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再论商法的地位/陈燕

时间:2024-07-02 18:26:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9684
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再论商法的地位

陈燕 , 王众
(1.云南军事检察院,昆明,650051;2.昆明大学社科系,昆明,650118)


在部门法里,商法在我国的起步算是比较晚的,其所遭受的非议自然也比较多。有赞誉甚高的,如周林彬教授的商法的四兴理论,说商法可以“兴商、兴市、兴德、兴国”,也有嗤之以鼻的,如史际春先生认为“商法在中国是个误区” 。然而,讨论一个法律部门存在与否,应该怎样存在,存在的价值如何,所体现的依然是法学中一个非常老套的问题,该部门法的地位如何?本文所要探讨的商法的地位,也难免落入俗套,故用“再论”一词。
一、商法在中国的兴起
商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。随着经济的进一步发展,国际政治、经济一体化的形成,国际贸易商事往来的增多,对国际商事法律的要求自然也有所增强,特别是由于各国法律对国际贸易规定的不同,在国际商事交往中容易发生冲突,为此国际法上需要有统一的商事法律来进行规范。
二战后,国际贸易的发展导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律制度的创立,更表现为商人法(law merchant)的复兴与迅速发展。但是暂且不论什么是商人法,商人法最终又是如何演变为国际贸易中通行的商法,商法在国际贸易中的地位可见一斑。
我国在经历漫长的封建社会时期,其占统治地位的主导思想一直是“万般皆下品,唯有读书高”。而对商人的评价却是“商人重利轻离别”。商事法律自然也不会有什么生存和发展的土壤。新中国建立以后,本着逐步消灭私有制,实行从上至下的公有制的思想,商事法律也没有取得什么发展。十一届三中全会,我国制定了改革开放的方针政策,经济逐步繁荣,国际经济交往逐渐增多,受国际经济法律制度的影响,我国对商事法律的研究和关注不断加强。因此,笔者个人认为,商法在中国的兴起有一个从外至内的过程,在这个过程中,外力起了相当大的作用。
二、商法的调整对象
看一个法律部门是否存在的重要标准之一,就是看其是否有特定的调整对象。法律部门的调整对象是指一个法律部门所调整的社会关系。讨论任何一个法律部门,均要讨论其调整对象,商法自然也不例外。
从我国目前商法的研究状况来看,笼统的论述,商法的调整对象是商事关系,即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在界定商事关系时有两个特征:第一、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系。第二、商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
三、商法的地位问题
商法从产生开始,就存在这样的疑惑,商法是属于民法,也就是所谓的民商合一的格局,或是属于经济法的一个部分?或者商法是独立的法律部门?民法学者和经济法学者甚至大义凛然的展开争论,认为商法属于自己的一个部分,研究生考试的民法专业都改成了民商法专业,直让人觉得民商合一是不可逆转的趋势,而经济法学者认为商法中无论是市场主体法的规定,如公司法、合伙企业法的规定,或是对经济活动的规范都体现了国家对经济的干预,具有了经济法的性质,因此商法属于经济法的范畴。商法学者则认为,商事法律以其独特的调整对象,不同于其他法律部门的商法精神和价值理念,当之无愧的属于与民法和经济法平行的法律部门。
但迄今为止,无论是民商合一或是民商分立,其区别仅仅在于是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的民法典的范畴,而对于实质意义上的商事法,如公司法、票据法、保险法等等的存在,理论与实践中并无争议。也就是说,民商合一体例,并不意味着要否认实质意义上的商事法。
由此,商法究竟属于哪个部门法,或者是商法应该自成一家,更重要的是体现了一种学术利益的争夺。商法究竟属于哪个部门法本身不是太重要,重要的是商法究竟能够有什么用处?在建立社会主义市场经济体制的今天,在新世纪的中国,商法对维护市场的正常运行,对追求公平与效益原则究竟会产生怎样的影响和作用?这才是商法所应该关心的问题。只有在这样的前提下来讨论商法,才可以真正体现法学公平与正义的价值理念,才能够确实体现法律对社会的规范作用。也可以最终定位商法可以花落谁家,或是自成一体,更有甚者属于可以被相互包容的法律部门。
而从性质上说属于私法的商法,其旨在调节和保护商行为主体的财产利益,无论是个人还是法人,当其以商行为主体身份参与到商事活动中来,其权利义务关系就受商法的管辖和约束。商法中的意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等同样也属于民法的基本原则,商法和民法、经济法一起,对市场经济运作以及国际贸易的开展进行了有效的调整,为我国市场经济体制的建立作出不可磨灭的贡献。为此,商法和民法、经济法一样属于调整财产关系的重要法律部门,至于谁主谁辅,是否相互包容,本身并不重要。


关于大力发展我国会计电算化事业的意见

财政部


关于大力发展我国会计电算化事业的意见
财政部



利用电子计算机进行会计核算和会计管理,实现会计电算化,是会计工作现代化的重要组成部分,也是会计改革的重要内容。在各级财政部门、业务主管部门和广大会计工作者的共同努力下,我国的会计电算化事业有了一定的发展,对推动会计工作更好地为经济管理服务发挥了重要作
用。但是,与社会主义市场经济的发展要求相比,我国的会计电算化事业仍不相适应。大力发展会计电算化事业,是深化会计改革,进一步提高会计工作水平的迫切要求。现对发展我国会计电算化事业问题提出如下意见:
(一)制定规划,有计划、有步骤地推动我国会计电算化事业的发展。总的目标是,到2000年,力争达到有40%-60%的大中型企业事业单位和县级以上国家机关在帐务处理、应收应付款核算、固定资产核算、材料核算、销售核算、工资核算、成本核算、会计报表生成与汇总
等基本会计核算业务方面实现会计电算化;其他单位的会计电算化开展面应达到10%-30%。到2010年,力争使80%以上的基层单位基本实现会计电算化,从根本上扭转基层单位会计信息处理手段落后的状况。
各级财政部门和业务主管部门要在摸清本地区、本部门会计电算化现状的基础上,结合经济发展对会计电算化工作的需要,制定本地区、本部门的会计电算化事业发展规划,并采取切实措施组织实施。
(二)加强会计电算化人才培训。会计电算化人才缺乏,是制约我国会计电算化事业进一步发展的关键环节。要大力培训会计电算化人才。目前,要立足于在职会计人员的会计电算化知识培训。培训可分为操作人员、系统维护人员、程序设计和系统设计人员等层次进行,从基本知识培
训抓起,逐步提高。具体要求是,到2000年,力争使大、中型企事业单位和县级以上国家机关的会计人员有60-70%接受会计电算化知识的初级培训,掌握会计电算化的基础操作技能;有10-15%接受中等专业知识的培训,基本掌握会计软件的维护技能;有5%能够从事程序
设计和系统设计工作。会计电算化知识应逐步成为在职会计人员必须具备的知识之一,其培训工作要逐步纳入会计专业技术资格考试、会计证考试和在职会计人员培训的相关课程中。在职会计人员的会计电算化知识培训工作,以各级财政部门为主组织实施,各级业务主管部门和有关单位配
合进行;行业特点较强的部门,可以在财政部门的统一规划下,由业务主管部门具体组织在职会计人员的会计电算化知识培训。同时,鼓励具备培训条件的其他部门、单位进行在职会计人员会计电算化知识培训。
(三)加强会计核算软件管理。会计核算软件是会计电算化工作的基本环节。各级财政部门、业务主管部门要加强对会计核算软件开发、应用、推广、服务等环节的管理,推动会计核算软件开发研制的规范化、专业化、商品化,促进会计软件质量的不断提高。要推进会计软件咨询、服
务的社会化,进一步引导会计软件市场的健康发展。
第一,继续搞好商品化会计核算软件的评审工作。要在总结近几年来评审经验的基础上,进一步完善商品化会计软件评审标准,以推动商品化会计核算软件质量的不断提高。要使评审工作程序化、制度化。商品化会计核算软件评审工作的组织今后逐步由各省、自治区、直辖市财政厅(
局)和具备条件的计划单列市财政局进行,财政部只组织在全国范围内推广使用的、具有相当规模的商品化会计核算软件评审。商品化会计核算软件的评审在保证质量、鼓励会计软件公司公平竞争的前提下,应注意商品化会计核算软件的地区分布,积极扶持会计电算化较落后地区的商品化
会计核算软件市场的发展。要定期组织商品化会计核算软件评审人员的培训。
各级业务主管部门要做好本系统推广应用的非商品化会计核算软件的管理工作。
第二,加强会计软件市场的管理。我国目前的会计软件市场已经初具规模,对我国会计电算化事业的发展起到了重要作用。财政部门要及时研究会计软件市场发展的动向和问题,依据市场发展规律,适时采取相应措施引导会计软件市场的健康发展;对通过评审的商品化会计核算软件研
制和销售单位的售后服务情况要定期进行检查,对售后服务不好的会计软件公司,应根据情况责令其限期整改,直至取消通过评审的资格;对进行不实宣传的会计软件公司,要及时予以纠正。财政部门对会计软件市场的管理,应积极取得工商行政管理部门的支持和配合。
(四)加强会计电算化管理制度建设。建立健全会计电算化管理制度,是会计电算化工作顺利发展的重要保证。各级财政部门要加强会计电算化管理制度建设,对商品化会计核算软件评审、会计核算软件的基本功能、会计核算软件开发的基本程序、实行会计电算化后的会计档案管理、
基层单位开展会计电算化的基本要求、会计电算化知识培训等一系列问题,应逐步建立规章制度,以规范会计电算化管理工作,指导基层单位会计电算化工作的顺利开展,逐步实现会计电算化管理的法制化。
(五)区别情况促进基层单位逐步实现会计电算化。各基层单位应当根据本单位经营管理的需要,积极创造条件,逐步实现会计电算化。正在努力创造条件实现用电子计算机替代手工记帐的单位,应当将替代手工记帐的有关情况按照财务隶属关系向上级业务主管部门或财政部门备案;
对于开展会计电算化初期的单位,应当鼓励其采用通过评审的商品化会计核算软件和业务主管部门推广的通用会计核算软件;对于已经有一定会计电算化基础,而且一般通用会计软件不能满足其会计管理要求的单位(主要是大中型企业),应当鼓励其自行开发或委托开发适用于本单位的会
计核算软件;全面实现会计电算化的单位,要在完善会计电算化系统和制度建设的同时,逐步与单位内部其他管理系统联网,推进单位整个管理系统的现代化。
(六)加强会计电算化工作的组织领导。各级财政部门、业务主管部门要把会计电算化管理工作纳入重要议事日程。要根据本地区、本部门的实际情况,制定会计电算化发展规划,建立健全会计电算化管理制度,积极开展会计电算化知识培训,总结、交流会计电算化方面的经验,组织
会计电算化理论研究,指导和推动基层单位会计电算化工作的健康发展。各级财政部门要积极支持和参与全国财务会计信息资料中心的筹建工作。



1994年5月4日
商品住房交付使用行政许可制度与商品房交付条件

武志国


  一、商品房交付应当达到国家规定的最基本的条件

  《城市房地产管理法》第二十六规定,“房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。”
《建筑法》第六十一条规定,“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”
  2000年,《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》下发后,房屋竣工验收已由原来的行政审批许可制变为备案制,房屋验收许可制退出了历史的舞台。
《城市房地产开发经营管理条例》第十八条规定,“住宅小区等群体房地产开发项目,应当进行综合验收。”而后,2004年5月19日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》将包括“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”在内的385项行政审批项目取消,因此,该决定出台后建设主管部门已经不再对住宅房地产项目进行综合验收审批。

  现行法律规定的交付使用条件,除上述规定外,还有具体的单项验收规定和竣工验收备案规定。如:
《城市房地产开发经营管理条例》规定:房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。
《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定:“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格,该建设项目方可正式投入生产或者使用。”
  《城乡规划法》第四十五条规定:“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。”
  2008年新修订的《消防法》对消防验收制度作了重大修改,即只有对国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程,才实行竣工验收制度,未经验收合格不得投入使用;对于其他的建设工程(包括住宅小区),实行消防备案制度。

  《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。”
  建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(2009年修正)规定:“第四条建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门(以下简称备案机关)备案。
  第五条 建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件:(一)工程竣工验收备案表;(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期,施工许可证号,施工图设计文件审查意见,勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件,市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;(四)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;(五)施工单位签署的工程质量保修书;(六)法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。
  第七条 工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起5日内,向备案机关提交工程质量监督报告。”

  因此,商品房竣工经验收合格后即可交付,当然还要达到《商品房买卖合同》约定的交付使用条件。关键要看商品房买卖合同约定的交付适用条件如何,房地产开发企业在取得单项验收合格证明、竣工验收备案证明后,尤其应注意基础设施、公共配套建筑达是否如约具备交付使用条件,应注意及时取得供水、供电、供气、排水、电信、电视、邮政、垃圾处理等市政管线设施管理部门验收或开通意见。

  另外,值得注意的是,并非任何质量问题都可以成为购房人拒绝收房的理由。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”房屋地基基础工程和主体结构工程之外的、未严重影响购房人正常居住使用的质量问题应当属于出卖人保修问题,一般是不能拒绝收房的,拒绝收房后还是可以要求房地产开发企业赔偿的。


  二、商品房买卖合同约定的交付条件与地方设定的商品房交付行政许可要求不一致的问题

  《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)规定,(十二)完善商品住房交付使用制度。各地要建立健全商品住房交付使用管理制度,确保商品住房项目单体工程质量、节能环保性能、配套基础设施和公共设施符合交付使用的基本要求。有条件的地方可借鉴上海、山东等地经验,通过地方立法,完善新建商品住房交付使用制度。各地要加强商品住房竣工验收管理,积极推行商品住房工程质量分户验收制度。北方地区要加强商品住房分户热计量装置安装的验收管理。

  比如,《上海市新建住宅交付使用许可证》第二条明确规定:“对新建住宅实行交付使用许可制度,新建住宅建设工程竣工验收合格后,其配套设施应当具备居民入住的基本条件,并取得新建住宅交付使用许可证,方可交付使用。”
  《天津市新建住宅商品房准许交付使用证管理规定》第十二条明确规定,“房地产开发企业将新建的住宅商品房交付使用时,应当向购房人出示该幢住宅的准许使用证。不按规定办理准许使用证的,新建住宅商品房不得交付使用。对未取得准许使用证的商品房,购房人有权拒绝入住。”同时,《天津市商品房管理条例》第十条也规定,“房地产开发企业开发建设的住宅商品房,必须在领取建设行政主管部门核发的住宅商品房准许交付使用证后,方可交付使用。”。

  那么如果房地产开发企业没有取得新建住宅交付使用许可证就销售商品房的,能否交付使用,如已经交付使用效力如何?存在两种截然相反的观点:只要取得建设单位、勘查、设计施工、监理单位签字盖章的《建设工程竣工验收备案表》(建委予以备案),即可说明房屋已经验收具备交付条件。另一种观点认为,住宅商品房准许交付使用证制度,属于地方性法规,地方性法规具有地方性,在本辖区内有效,房地产开发企业应当取得此证后方可视为具备交付条件。第三种观点认为,住宅商品房准许交付使用证制度,属于管理性的强制性法规,不是效力性的规定,不能排除当事人在竣工验收合格的基础上自行约定交付条件。我们赞同第三种观点。
  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。”只要达到了商品房买卖合同约定的交付标准,并交付了钥匙,即便未取得准许交付使用的证件,房地产开发企业按理说就不应再承担迟延交付的责任。除非购房人和房地产开发企业明确约定取得准许交付许可证为交付的必备条件。当然,未取得准许交付使用许可证,不排除被给予行政处罚的可能。


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