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论在WTO服务贸易总协定承诺下如何增强我国文化实力/黄子宜

时间:2024-07-08 03:38:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8949
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论在WTO服务贸易总协定承诺下如何增强我国文化实力

黄子宜


摘要:在全球经济、文化交流高速发展的同时,我们应该开始警惕外国文化大量涌入对我国传统文化观念的冲击。我国在加入WTO时对文化领域市场开放的承诺让步较多,因而更要积极采取包括投资规制、知识产权保护和积极参与WTO谈判等各种措施以保护本土文化的发展。
关键词:文化身份 服务贸易 投资 知识产权 谈判

经济全球化的推进,导致世界不同文化在相互交流中不断碰撞、冲突和融合,并且似乎世界各国的文化也出现了同质化的趋势。特别是美国凭借其强大的经济实力,利用其发达的文化产业和铺天盖地的文化产品,将美国式文化推及到世界各个角落,俨然一副新形势下“文化帝国主义”的模样。虽然文化输出、文化优势并不代表文化霸权,然而像美国那样大量向世界其他国家倾销反映美国文化的文化产品就不得不引起各国的重视,它们纷纷打响了“文化保卫战”,并且将文化提高到国家安全的高度,称之为“文化安全”。
我国加入WTO已经有5年了,而当初我国在加入WTO时所做有关文化服务和文化产品方面的承诺,最晚将在6年内完全开放一部分相关市场。因此如何在WTO服务贸易的承诺范围内促进我国文化产业的发展,增强我国的文化实力,值得我们探讨和研究。
一、 文化实力、文化身份和文化产业
人自出生以来,文化便是笼罩在其周围的第二层空气。这里,我们可以借用卢梭在《社会契约论》中的一句开篇名言来说明文化对于人而言的重要性——人生而自由,却又无往不在“文化”之中。而正因为人是文化的存在物,人离不开文化正如其离不开空气一般,文化实力在国际竞争中的重要性也更加凸现。
文化实力,如同经济实力、军事实力一样,是国力的表现形式之一,本文将其定义为能够通过价值观、生活方式、制度和政策、文化产品的吸引力来影响他人,使之自愿进行符合施加影响者意愿的事,从而达到其既定目标的能力。我们知道,目标的实现有两种途径:通过自己的行为或是通过别人的行为来完成。而第二种方式又可以两种手段达到,强迫别人或是通过潜移默化使人自愿为之。文化实力正是通过这最后一种方式达到“不战而屈人之兵”的效果。那么,文化实力包括哪些方面呢?本文认为,在弄清楚文化的具体含义之后,文化实力至少可以从民族国家的文化身份、文化产业的经济力量、文化吸引力三个方面来理解。
1、 什么是文化
在中国古代,文化是指文治德化。所谓文,礼法也。《国语•周语上》中“以文修之”便是此意。而“在身为德,施行为化”,化的意思大约是指普及。而在今天广泛意义上使用的文化一词,应该是上世纪初自西方传入的。其广义的含义是指人类在社会实践过程中所获得的物质、精神生产能力和创造的物质、精神财富的综合。而狭义的文化则指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形态:自然科学、技术科学、社会意识形态2。本文中所讨论的文化,仅指狭义上的文化。
文化是人类社会经过几千年的历史发展形成的,而也正是文化将人类社会区分为不同的群体,因此文化具有历史继承性、民族性和地域性的特点,主要包括语言、文字、性格、传统、风俗习惯、价值观念、制度、信仰和生活方式。目前,世界上主要文化有以下几种:中华文化(儒家文化3)、伊斯兰文化、东正教文化、印度文化、基督教文化、非洲文化。
人类社会以不同文化相区分,同时又以共同的文化相凝聚。每个人的灵魂总是深深植根于其生长的文化土壤之中,正是这种文化向心力产生了遍布世界的“唐人街”。广大海外华人长期身处异国他乡仍“乡音未改”,足见中华文化的凝聚力之强大。共同的文化甚至可以超越地理距离、意识形态的差异,使属于相同文化群体的人们走到一起,由伊朗、土库曼斯坦、土耳其、阿富汗等非阿拉伯的伊斯兰国家组成的“中西亚经济合作组织”便是明证。
2、 民族文化身份
“文化身份”一词也是舶来品,其英文原文是cultural identity。“identity”在Random House dictionary of English Language中的意思是“the condition of being oneself and not another”[4],是一种对自我的认定。文化身份深刻揭示出文化与民族的紧密联系——正是文化使一个人、一个群体产生归属感,使一个民族中的个体意识到自己不同于其他民族个体的身份。
早在1997年,研究民族身份的大家亨廷顿就在其发表于《外交》上的文章《美国国家利益的消逝》中提到“国家利益来源于国家民族利益。在知道我们的利益之前,必须先弄清楚我们是谁。”同样,在全球化浪潮中,面对外来文化的冲击和渗透,如果不能认识并保持中华民族独特的文化身份,则经济再发达,我们也难以自立于世界民族之林。
那么中华民族的民族身份到底是什么呢?本文认为应该从历史、地理、文化传统和制度四方面来认定。而中华民族文化身份中与西方文化最大的不同的则主要有两点:一是中国传统文化讲求仁义。《孟子梁惠王上》中孟子见梁惠王上时就向他阐述了仁义的重要,“王何必曰利?亦有仁义而已矣”。如果只追求利,那么就会“上下交征利而国危矣”5]。而在明末清初的顾炎武也说,“有亡国有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国。仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。……是故知保天下然后知保国。保国者其君其臣,肉食与谋之。保天下者,匹夫之贱与有责马耳矣。”二是以柔克刚,贵和厌战。据《礼记》记载,孔子问礼于老子,老子张口不答,孔子之后才忽然明白,老子的牙齿已经掉光了,而张口不答的意思则是硬的不在了,软的还在。而在辛弃疾的《卜算子》说:“刚者不坚牢,柔者难摧残”,也表达了同样的意思。
3、 文化产业的经济力量
文化的产业性质首先被知识界认识是在法兰克福学派的阿诺德和霍克海默在〈启蒙辩证法〉中,通过观察广播、电影和音乐复制领域的变化,认为产业化已经是现代文化的基本特性之一。文化产业通过复制和生产大量标准化的文化产品,降低了文化的真正价值。
尽管文化产业有上述缺点,但是其经济力量却也不可小视。近年来,文化产品和文化服务的国际贸易额成倍增长,据UNESCO的统计,1980-1998年间,世界印刷品、文献、音乐、视觉艺术、电影、摄影、广播、电视、游戏和体育用品的年贸易额从953.4亿上升到3879.27亿美元。而根据美国艺术与文化中心2001年的研究报告,作为世界第一贸易大国的美国,2000年光版权业的销售额就达到4700亿美元,占GDP的5%,出口额超过790亿美元。
向国外输出文化商品,不仅仅可以借此向世界各国传播自己的文化理念,还可以带来丰厚的利润回报。早在1996年,美国核心版权业的出口额就已经超出汽车、农业等,成为美国的第一产业。产业化,使文化的精神力量和经济力量相互结合,并成为国民经济的一个重要组成部分。因此,大力发展文化产业无论从经济利益还是文化利益上来说都是必要的。
4、 文化吸引力
美国前国防部副部长约瑟夫•奈在上世纪80年代初就在《软权力:通往世界政治的道路》一书中提出了“软权力”的概念。所谓“软权力”就是通过潜移默化的影响,使他人想我所想,欲我所欲。他认为“软权力”就是通过制度、价值观、文化、政策等将对方吸引过来的能力。
美国无疑是在这方面做的最成功的国家之一。其前国务卿鲍威尔曾在美国国际教育者协会发表过题为《从美国国家利益出发,我国欢迎国际留学生》的演说,明确提出如果其他国家未来的领袖在美国接受教育,他们就可能与美国建立起友谊,并认为这是美国最宝贵的财富。很多欧洲人在一边声称讨厌美国的同时,却一边嚼着麦当劳的薯条,看着好莱坞的大片。这说明美国的文化战略确实成功,它已经把触角伸到了世界各地。
那么,全球化的今天,特别是中国加入 WTO并做出一系列承诺的情况下,如何维持我国人民对本国文化的认同和兴趣,继而将中华民族文化向海外输出也就成为一个举足轻重的问题。

二、 我国文化实力及相关法律现状
1、 法律现状
首先不得不提到的是我国在加入WTO时对有关文化产品和文化服务所做承诺。我国的承诺书中涉及文化的大致有以下几点:
(1) 广告服务:允许外国服务提供者仅限于以合资企业形式,在中国设立广告企业,外资不得超过49%。中国加入2年内,将允许外资拥有多数股权。中国加入后4年内,将允许设立外资独资子公司;
(2) 分销服务:加入一年内,外国服务提供者可在我国经济特区和有关城市设立中外合资的图书报纸杂志零售企业。加入两年内,开放所有省会城市及重庆和宁波市,并允许外资对零售企业控股;加入三年内,取消对外资从事分销服务企业在地域、权益、股权及企业设立形式方面的限制。但三年内,超过三十家分店的连锁企业仍不允许外资控股。
(3) 管理咨询服务:仅限以合资企业形式提供服务,允许外资拥有多数股权。中国加入后6年内,取消限制,允许外国公司设立外资独资子公司;
(4) 视听服务:自加入时起,在不损害中国审查音像制品内容的权利的情况下,允许外国服务者与中国合资伙伴设立合作企业,从事除电影外的音像制品的分销;
(5) 电影院服务:自加入时起,允许外国服务提供者假设和/或改造电影院,外资不得超过49%;
(6) 电影进口;加入时,在与中国电影管理条例相一致的情况下,中国允许每年以分帐形式进口20部外国电影,用于影院放映;
(7) 教育服务:允许中外合作,外方可获得多数拥有权。外国个人教育服务提供者受中国学校和其他教育机构邀请或雇佣,可入境提供教育服务。
再看我国国内立法情况。要增强我国文化实力,首要的一点是要促进文化产业的发展。而不管是狭义的仅指版权业的文化产业,还是广义上包括旅游、教育等行业的文化产业,要刺激其发展,都必须加强我国立法对知识产权的保护。而我国现有《著作权法》、《专利法》、《商标法》及各自的实施细则在这方面都做的不够。文化产业是靠内容取胜的产业,因此要培养民族文化创造力,也要求加强知识产权方面立法。
我国已经认识到中国版权法律与《TRIPS协定》之间仍有差距,《著作权法》的修改也已经加快。根据各方意见,拟修改的内容包括取消对外国人的保护优于中国人的“超国民待遇”这一严重磋商本土创作者创作积极性的条款、并对第43条使用录音制品的广播机构的付费机制进行具体化等。并且,在新修改的《公司法》中也提高了允许知识产权作为出资的比例,并增加了出资种类,著作权、商标权等专利权以外的知识产权也可作为出资,这也对我国公民的创作积极性起到一定刺激作用。这些都表明,我国已经开始注意到民族创造力的重要性,正在有步骤地采取措施。
2、 我国文化实力现状
近代以来,中国文化与西方文化的曾发生过两次激烈的交锋。一次是从清末到五四运动期间,西方国家用鸦片大炮敲开我国国门,西方文化也相伴而来。第二次就是我国改革开放后,随着全球化浪潮席卷而来。此时,我国的国力已经大大增强,民族自豪感也越来越强。国家适时地提出了“以德治国”的方针,国民对传统文化的认同也在增强。但是,西方文化的挑战仍然存在。且不说学术界对西方各种理论学说的跟风膜拜,在流行文化、大众文化层面,公众对西方文化的推崇也发人深思。就图书引进而言,近年来引进与输出的比例一直在10:1左右,并且还有大量的盗版引进。在电影进口方面也有同样问题。我国虽然只承诺每年进口20部电影,但是盗版市场对此做了补充,常常是在国外刚上映,国内就出现了盗版。
现在中国面临的不仅是西方文化的渗入,近年来,日本、韩国文化也大肆入侵。继上世纪90年,为年轻一代津津乐道的日剧、日本漫画之后,近两年,中国娱乐市场上又“哈韩”成风。一时之间,似乎举国上下都开始疯狂观看韩国电影电视、学习韩语,并且在服装、化妆上模仿韩国。从根源讲,日韩文化与中华文化有同根性,是中华文化的分支。日韩文化向我国的倒流,说明我国在文化产业的竞争力还不够,文化实力还不够。
再来看数字方面的资料。1997到2004年,中国服务贸易连续逆差,除旅游、信息和其他商业服务外,其它项目几乎均为逆差[8]。2005年我国专有权利使用费和特许费用收入6000万美元,比去年同期减少66%,而支出为26亿1千万美元,同期增长比为38%;同时,广告、宣传出口收入为4亿8千万美元,上升38%;支出为3亿2千万美元,上涨2%;电影、音像产品出口4千万美元,增长111%;进口总值7千万美元,下降41%9。通过这些数据可以看出,我国在知识产权方面的实力还很不够,缺乏核心专利技术,而视听产品等的竞争力虽然在增强,但考虑到我国市场上大量流通的盗版外国视听产品的存在,我国在此部门的输入量仍远大于输出量。

三、 如何既不违反我国在GATS下的承诺又增强我国文化实力
《服务贸易总协定》(GATS)覆盖的范围非常广泛,我们所知道的与文化相关的行业部门,都在GATS的框架之内。而鉴于文化产业对于国家意识形态的重大影响以及在GATS内更改承诺的困难,各国在做出相关承诺时都非常谨慎,什么时候承诺、承诺什么都异常关键。
在对我国在GATS下有关文化的承诺做出分析研究后, 本文认为,要既不违反我国所做承诺,又保护和增加我国文化实力,应该至少从以下三个方面着手:
铁路专属检察权归属之探析

王 镭


〔关键词〕 检察权本质属性 铁路专属检察权 必要性
可行性 构建
从2001年中共中央办公厅下发《地方各级人民检察院机构改革意见》文件伊始,明确了铁路检察机关纳入国家司法管理体系的总原则,铁路专门检察机关的体制改革趋向一直成为人们谈论的焦点。目前,随着全国铁路分局的撤消,铁路检察机关领导机构的缺位,其整体性、系统性已不存在,铁路检察机关从铁路企业的剥离已经是大势所趋。然而具体采取什么样的形式纳入国家司法体系,是否保留铁路专属检察权,则一直是理论界和实务界不断争论和研究的课题。目前应存在两种意见:一是取消铁路专属检察权,完全回归地方,由地方检察机关行使原涉及铁路专门检察权;二是在保留铁路专属检察权的基础上,将铁路检察机关整建制的纳入司法体系,并恢复原“全国铁路运输检察院”。笔者认为,从检察权的本质出发,为达到最大效能的发挥检察权在铁路行业的职能,应该遵循的原则是:在改革和完善现行铁路检察体制所存在弊端的前提基础下,应该设立专门的铁路检察机关,专门行使铁路专属检察权。
一 从检察权的本质出发,应怎样理解“铁路专属检察权”。
检察机关存在的基础应该是“如何充分发挥检察权,强化法律监督,维护公平正义,以达到依法治国的最终目的”。作为全国检察机关的一部分,要诠释铁路检察机关的专属检察权,势必要建立在研讨检察权的本质属性之基础之上。而从目前学术界的主流意见来看,检察机关应是国家法律监督机关,其权属本质应该是法律监督权。
根据《中华人民共和国宪法》的有关规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。尽管部分学者仍然将检察权解释为行政权、司法权,因为人大、政协对司法监督的存在,而认为将检察机关定位为法律监督机关是不科学的。然而,从宪法的角度出发,法律监督是运用法律规定的手段、按照法律规定的程序监督法律的实施,除检察机关以外,其他监督方式并不具有这种特点。因此,可以确定,检察权的本质应该是法律监督权。而法律监督权的本质就决定了检察机关行使职能的程序规范和检察机关的体制存在。毋庸质疑,铁路检察机关应具有上述检察权的本质,但是笔者认为,这并不等于铁路专属检察权的行使即和地方检察机关毫无差别。在认同上述本质属性的基础上,铁路专属检察权应有独自的特点,这也是铁路专属检察权一直存在的依据。
首先,除强化法律监督权,完善国家法制化的终极目标外,铁路检察机关存在的目的还在于保障铁路运营秩序,使我国铁路行业经济繁荣、有序的持续发展(按照当前铁道部提出的目标是跨越式发展)。与地方检察机关不同的是,铁路检察机关不是对应行政区的管辖,而是以铁路路网的繁简,依据铁路区段来划分管辖区域的,这也突显了铁路检察机关服务于铁路运营的目标。从历史沿革来看,在计划经济下,因为铁路行业的专门性,以及其高、大、半的特征,所以单设了铁路检察机关,形成了现存意义上的铁路专属检察权。因此,铁路行业的专门性决定了铁路检察权性质的专属性。
其次,铁路管辖范围与地方行政区域划分的不同以及铁路列车的流动性决定了行使铁路专属检察权管辖范围的特殊性。在现有的铁路刑事案件管辖范围的意义上,检察权的行使依据于铁路局、原铁路分局的管辖范围以及本局列车运行的范围,这与地方检察机关对应行政区管辖是截然不同的,在某些地方互有交叉。铁路检察机关的设立,目的之一也是为了便利诉讼,节省诉讼资源。试想,如果让每个地方县区院办理铁路案件,那么基于铁路客、货车的流动性,在侦查取证过程中势必辗转于各个省市之间,这于提高诉讼效率、节省诉讼资源的目的显然是相悖的。
第三,按照现行的理论观点,检察机关的法律监督权包涵了公诉权和对职务犯罪的侦查权。而铁路各类案件的特殊性则决定了铁路专属检察权行使过程中的专业性。例如铁路运营事故罪、破坏交通设施(工具)罪以及深入铁路运输主战场的相关职务犯罪等等,对于这些案件的侦查、诉讼均需一定的专业知识,才能有效、合理、充分的行使检察权。这与地方检察机关大一统的诉讼规律存在一定的差异。
二 纳入国家司法体系后,设立专门铁路检察机关行使专属检察权的必要性。
(一)铁路企业经济的繁荣、有序发展要求铁路专属检察权的存在作为必要前提。
铁路行业在国民经济的发展中一直具有举足轻重的地位,铁路企业经济的发展直接影响到国民经济的健康、持续发展。在铁路企业大力改革、实行主辅分离的今天,特别是强调铁路跨越式发展,如何才能保障发展的稳定性和可持续性,除了党委、行政的正确领导,法制的规范是必不可少的。这就要求应有专门为其服务、负责的司法机关,这是铁路专属检察权存在的基础。
随着市场经济的发展和铁路改革的不断深入,在一定时期内,铁路运输安全和正常秩序正在不断面临严峻的形势,铁路客、货盗等刑事犯罪和铁路运输主战场的职务犯罪均有增长的趋势。2004年,原沈阳铁路分局管内工务部门存放于线路旁的钢轨就被盗60余吨,今年到目前为止,半年的时间又有63.5吨被盗走,铁路国有资产被疯狂的掠夺。与此同时,客盗现象亦有所攀升,在近日铁道部公安局组织破获的流窜于河北、山东一线铁路客车上的盗窃团伙,已达到猖獗的地步,每次盗窃金额均达万元以上,一晚在同一次列车上盗窃数万元。这些恶性案件,均需要铁路专门司法机关予以打击。否则,如果没有专门司法机关而将这些案件一概按行政区管辖交由地方检察院办理,一是铁路列车的流动性决定了管辖范围的冲突,二是远距离侦查取证的困难,必将影响到案件的诉讼效率,弱化了检察职能,进而迟滞了国民经济的健康发展。上述情况凸显了保留铁路专属检察权的必要性。
(二)铁路专属检察权的存在有利于检察机关充分发挥检察职能,保证案件质量,提高诉讼效率。
在这里,铁路专属检察权的存在主要体现在两大优势,一是保证案件质量;二是提高诉讼效率。按照法律界当前的共识,诉讼的终极目标是在公正与效率之间寻求一个最佳的结合点,在司法实践中往往是此起彼落。然而,事实也证明,由铁路专门检察机关办理铁路案件,会使两方面达到最好的协调,并实现双赢。
“公正”的宗旨要求我们在办理每一起案件时要确保案件质量,体现法律公正性。而针对大多数具有铁路特色的案件来讲,要想保证案件质量,将案件办成铁案,除了丰富的法律功底和高度的责任心以外,对铁路规章制度的了解、对铁路案件特点深入细致的研究的是必不可少的。
通俗的讲,之所以要有专门检察机关办理铁路案件,就在于铁路案件具有其特殊性,而铁路检察机关在长期办理此类案件的过程中积累了丰富的实践经验并上升到司法理论,有助于正确的办理铁路案件。应该说,铁路案件本身具有一定特殊性,程序上证据的获取、复核亦存在特殊性。最典型的铁路运营事故罪,从案件受理到最终的移送起诉,各个环节的讯问、对证据的审查、对事实的定性,无不要求办案人员要具有铁路专门技术问题、规章制度的深入了解。另外,例如倒卖车票、利用火车运输假币、运输毒品、破坏铁路交通设施(工具)犯罪以及铁路运输主战场范围内的相关职务犯罪,没有对铁路客运、货运合同的相关了解,没有对相关技规、客规的长期研究,对上述案件的办理是难以胜任的。
在司法实践和学理探讨中,对涉及铁路的案件,由于相对于地方司法机关办理案件幅面较窄,或者说难以遇到,对此论述的相对较少,甚至没有。所以,必须需要专门的司法机关对其深入探讨研究,总结规律,并制定出可遵循的实务观点。笔者在近期办理了一起在铁路车站倒卖车票的案件,对于何为“倒卖”、是否应具备出售的行为以及倒卖车票的即遂、未遂状态等实际问题,想要从理论上加以研究,然而,在大量翻阅了相关的理论书籍、参考文献以及上网查询之后,发现对于上述情形的论述基本没有。最终,是在其他曾经在办理过倒票案件过程中遇到相同问题的铁路检察院获取了部分资料。可见,对于相当数量的具有铁路特色的案件来讲,必须有专门的检察机关办理并加以深入研究,否则没有一定的实践经验和对铁路规章的熟识程度,出现错案在所难免。在近期,沈铁检察分院与沈阳铁路运输中级法院就部分铁路案件办理过程中应注意的问题的会议记要中,单就在铁路不同地点(货场、车站、列车等地)实施盗窃行为时对即遂与未遂的规定就达到4条11款。
“效率”的宗旨要求我们在办理案件时要达到利于司法、方便诉讼、节省诉讼资源的要求。铁路专属检察权的存在为这一要求提供了必要条件。我国现行铁路运营里程7.2万公里,其基本管理特征是按照铁路线的分布延伸由铁道部纵向管理,是跨地方行政区域的管理,与地方检察院对应地方行政区管理是截然不同的。试想,如果没有专门的铁路检察机关,而将这些在同属一铁路局管辖范围内发生的案件分化给地方不同的基层检察机关,不仅存在管辖冲突的问题,而且为对案件的调查取证增加了极大的难度。根据铁路案件站车交接制度,沈阳局列车在广东境内发生刑事案件,是归广州市院管辖呢,还是归沈阳市院管辖?无论归哪个院管辖,对需进一步取证的工作都将不得不跨越中国南北进行。如笔者前面所言,这种情况的发生将极大的降低诉讼效率、浪费诉讼资源,影响到案件的正常办理。解决方法,只能是依据不同的铁路局管内,设立相应的专门检察机关,行驶铁路专属检察权。
(三)依据有关法律专家的研究,社会分工的不断细化,体现在司法活动中,就是不断对司法工作人员的专业化提出更高的要求,并独立的行使司法权力。铁路专属检察权的存在、发展对于司法改革的整体走向具有变革、创新的指导意义。
随着我国依法治国原则的不断深化,与国际先进司法理念的接轨,司法独立的要求将成为不可回避的问题。当前,之所以要将铁路检察机关从铁路企业里剥离出来,与目前检察机关依赖于铁路的人事、财政制度,司法活动受到行政干预不无关系。那么,相同的是,地方检察机关在进行司法活动中是否会受到地方党委、政府的行政干预呢?我们不敢作完全保证。因此,解决司法公正的根本问题则在于司法独立,譬如,现在有的学者建议成立脱离行政区化的大司法区,以一个独立的司法建构借以摆脱地方的行政干预。然而从目前情况来看,这一建言实现的可能性还很小,需要司法体制长期的发展完善并建立相关的实际操作规则。但是,成立由上至下的专门铁路检察机关,人事、财政的统一垂直领导体制,铁路专属检察权的构建无疑恰恰符合了这一具有发展意义的体制改革大方向。
三 以专门铁路检察机关行使专属检察权的可行性。
(一)专门铁路检察机关纳入国家司法体系后,在人事、财政上由全国铁路运输检察院统一领导,这样摒弃了原来铁检在人、财、物上对铁路企业的严重依赖,即能够解决司法活动中可能存在的行政干预,从而从司法公正的角度为铁路专属检察权的存在提供了可能性。
目前,由于地方省级检察机关对铁路检察院的领导仅限于业务,很多实质上的问题如人事任免、经费提供均依赖于铁路企业,那么在司法活动中即存在以保持铁路企业运营稳定为主要目的、行政干预司法的可能性,这种情况尤其存在于检察机关自侦部门对铁路职务犯罪的侦查环节上,影响执法的公正性,难免有部门保护主义之嫌。当前积极倡导的将铁检机关从铁路企业剥离出来,其主要原因也在于此。而将铁检机关从体制上纳入国家司法体系,即合理的解决了上述问题,铁路检察机关可以在上级院的垂直领导下,独立的、公正的行使其专属检察权,而不必考虑可能的来自于铁路企业或地方政府的行政干预,这样在提高诉讼效率的前提下,同时也保证了执法的独立性和公正性,可以说是一种比较可行的合理方案。
(二)当前的铁路检察机关已经具备了一支法律功底扎实、实践经验丰富、工作作风顽强的优秀队伍,能够胜任独立行使铁路专属检察权的职责。
从目前铁检机关的情况来看,全路共有14个检察分院,58个运输检察院,形成了一支较完整的专门检察队伍。其中,既有全国模范检察院,也有荣立过全国检察系统一等功的先进检察院,既有全国优秀公诉人,也有大批的省级优秀公诉人,并且具有查办千万元大案、要案的实践侦查经验。从队伍建设和人员素质来讲,并不低于地方的各级检察院。甚至,在办理具有铁路特色的相关案件方面,更具有丰富的铁路专业知识和实践办案经验,其优势要高于尚未办理过铁路案件的其他检察机关,这些都是铁路检察机关得以存在的坚实基础。
如笔者在前面所述,铁路各类刑事案件,基于其涉案证据的特殊性、诉讼参与人的流动性以及涉及铁路规章制度的知识性,要想达到准确、及时的打击犯罪、保证案件质量,必然需要一支具有专业知识和实践经验的专门检察队伍。而经过20多年的理论研究和经验积累,铁路检察机关已经具备了这样的一支队伍。从理论研究来看,在每年的检察系统论文研讨会上以及平时铁检内部刊物上,均有大量的针对铁路犯罪案件具体法律应用的论述,这种以理论指导实践的制度在铁检系统已蔚然成风。仅近年来就出现了“铁路货盗案件如何认定”、“铁路主辅分离后职务犯罪主体的变化及法律适用”等多方面的研究成果,在司法活动中极大程度的指导了办案实践。另外,在案件的实际办理中,铁检机关与公安机关、审判机关在法律适用、事实认定上均积累了一定的经验并形成制度。如笔者前面所讲的分院与铁路中法就实际办理案件而作出的会议纪要,都是经过长期司法实践后总结制定的,相对于地方检察机关在处理此类案件时,在提高诉讼效率、保证案件质量必将具有经验的优势。
(三)铁路专属检察权存在发展的目的是在强化法律监督职能、维护公平正义的基础上保障铁路企业繁荣有序的发展,为铁路的改革提供法制保障。当前,铁检机关正以此为目标并作出了积极的努力,也取得了一定的成效。
从2003年开始,铁路检察机关就确立了“深入铁路运输主战场,为铁路服务”的工作方向和主线。按照最高检铁路检察厅陈连福厅长的观点:新时期的铁检工作要保持与时俱进的生命力,就必须仅仅围绕专门检察职能,抓住铁路运输生产的关键环节,在行业特色上作文章、下工夫。最高人民检察院对铁检的这一工作方向给予了肯定,要求进一步确定铁检工作的定位,以维护铁路运输正常秩序和社会稳定为铁检工作的首要任务,为铁路运输服务。
在这一工作方向的指导下,各级铁路检察机关在办理案件中深入铁路运输主战场,以查办骗逃铁路运费背后的职务犯罪为切入点,进一步加大了查办具有铁路特点的犯罪案件的力度,目前已经取得了阶段性成果。上述这一系列的努力,无疑为铁检体制上的顺利过度、铁路专属检察权的存在发展打下了坚实的基础,创造了保留铁路专属检察权的可能性。
(四)铁路检察机关经过长期的发展壮大,不仅具备了一支素质较高的专业化队伍,而且在通讯、交通、网络等整体装备、硬件设施的现代化程度均具有了一定的基础,与地方部分检察机关相比甚至有一定的优势。铁路案件有铁路专门检察机关承办,不仅可以有效的利用现有的司法资源,而且可以提高诉讼效率。这就从硬件上为铁路专属检察权的行为提供了基本保障。
上述理由充分说明,设立专门铁路检察机关行使专属检察权从当前情况来讲具有一定的可行性。
四 对构建铁路专属检察权体制的设想。
根据目前铁路检察机关的实际状况,要想充分发挥其专属检察权的职能,切实发挥其法律监督作用,保证铁路企业的改革、发展正常有序的进行,首先,必须将铁检机关从铁路企业中分离出来,纳入国家司法编制,解决铁检人员的司法主体资格问题。这一点已经是不争的现实状况,笔者在这里不在赘述。其次,应形成由最高检在人事、财政上统一领导的、完整的专门铁路运输检察机关行使专属检察权。
首先,在铁路专属检察权行使体系范围的设置,应遵循三级两审的司法建制。在最高人民检察院的领导下,设立规格略高于省级检察院的“全国铁路运输检察院”,由其行使最高管辖权;根据对应的铁路局以及案件数量的调研,设立相应的检察分院,对应于刑事诉讼法规定的中级法院的案件管辖范围;对于基层铁路检察院的设置,可根据调查研究的客观情况,考虑到每一铁路局原所属不同分局所处地区的经济发展状况、铁路企业数量情况以及实际案件发生数量,相应的设立数个基层铁路运输检察院,以沈阳铁路局管内为例,可根据实际情况设立4至5个基层检察院。对于影响诉讼效率的偏远地区确有需要可设立派出检察室。
其次,在铁路检察系统实行“全国铁路运输检察院”的垂直领导,其人事任免应由“铁高检”或授权各分院负责。“铁高检”应通过最高人民检察院向全国人民代表大会负责并受其监督,铁路分院向所对应的铁路局所在地人大负责并受其监督。
第三,铁路检察机关的财政经费应由中央财政划拨“全国铁路运输检察院”统筹管理,既脱离铁路也脱离地方,实行中央直属的垂直管理体制,为司法独立提供物质上的保障。
以上,是笔者对铁路专属检察权存在、发展的必要性和可行性以及制度体系的构建所阐述的浅显论证。对于当前铁路检察机关纳入国家司法体系以后采取什么样的模式存在,学术界和实务界均有不同的见解。然而有一点可以确定的是,无论怎样改革、重建,铁路检察机关专属检察权的本质属性和为铁路改革、发展、稳定大局服务的目标是不会改变的,这也是我们每一位铁检干警的毕生宗旨和信念。





二○○五年八月一日

关于印发《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》的通知

上海市公安局


关于印发《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》的通知



市局出入境管理处、法制办公室:

为了进一步加强对本市因私出入境中介活动的管理,维护正常的出入境管理秩序,根据公安部和国家工商行政管理总局联合颁布的《因私出入境中介活动管理办法》,结合本市实际,市局制定了《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》 ,现印发给你们,请认真遵照执行或在工作中掌握。



上海市公安局
二〇〇二年七月十八日



上海市因私出入境中介活动管理暂行规定

  第一条 为了加强对本市因私出入境中介活动的管理,根据《因私出入境中介活动管理办法》的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条 本规定所称因私出入境中介活动(以下简称中介活动)是指为《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务的活动。

  为中国公民出国留学、境外就业提供的中介活动,以及组织中国公民自费出国旅游、劳务活动不适用本规定。

  第三条 上海市公安局出入境管理处(以下简称出入境管理处)具体负责对本市因私出入境中介机构(以下简称中介机构)的资格认定和因私出入境中介活动的业务管理、监督、检查。

  第四条 本市对中介机构实行经营许可证制度。

  设立中介机构应当向出入境管理处提出申请,取得《因私出入境中介机构经营许可证》(以下简称《经营许可证》)后,方可从事中介经营活动。

  境外机构、个人以及外国驻华机构申请《经营许可证》的,不予受理。

  第五条 申请《经营许可证》的,应当提交以下材料(一式两份):

  (一)《因私出入境中介机构资格申请表》;

  (二)法定代表人、主要负责人、主要工作人员的简历以及户籍证明和身份证;

  (三)法定代表人、主要工作人员未因妨害国(边)境管理秩序罪受过刑事处罚的证明材料;

  (四)主要工作人员的学历证明;

  (五)法律、财会、外语等专业人员的资格证明;

  (六)与外国出入境服务机构直接签署的有效的合作意向书或者协议(中、外文本),以及经我国驻外使、领馆认证的外国签约方的合法资格证明;

  (七)具有法定资格的验资机构出具的验资证明;

  (八)企业章程;

  (九)保证中介活动正常运行的规章制度;

  (十)拟开展中介活动的可行性报告;

  (十一)住所和经营场所使用证明。

  属新申办企业的,申请机构还须提供工商行政管理机关出具的《企业名称预先核准通知书》。

  属原有企业扩大经营项目的,申请机构还须提供法定代表人的资格证明。

  第六条 前条规定中法律、财会、外语等专业人员是指:

  (一)有律师资格的法律工作人员,或者具备有法律专业大学专科以上学历的工作人员,并另聘有常年法律顾问;

  (二)有助理会计师以上职称的财会工作人员;

  (三)有助理翻译以上职称或者外语高级口译资格的外语工作人员,或者有外语专业大学专科以上学历,并从事专业工作五年以上的外语工作人员。

  第七条 出入境管理处可以根据本市因私出入境活动实际情况,确定中介机构设置的数量和分布,对申请机构择优进行资格认定。

  第八条 出入境管理处应当在受申请后60个工作日内完成资格认定工作。对符合资格认定条件的,颁发《经营许可证》,并将申请材料(副本)连同资格认定报告报公安部备案。不符合资格认定条件的,应当在资格认定工作结束之日的3个工作日内通知申请机构并退还申请材料。

  申请机构凭《经营许可证》依法向工商行政管理机关申请办理登记注册。登记注册后,应当及时报出入境管理处备案。

  第九条 《经营许可证》有效期为五年,实行年度审核制度。

  中介机构应当于每年1月31日前向出入境管理处提交《因私出入境中介机构年度审核表》、上一年度经营情况报告以及其他相关材料,进行年度审核。

  出入境管理处应当在每年2月底前完成中介机构《经营许可证》年度审核工作,年审结果报公安部,并将通过和不予通过《经营许可证》年度审核的中介机构名单通报工商行政管理机关。

  第十条 中介机构应当在《经营许可证》有效期满前90日内,重新申请资格认定,申请要求和资格认定程序按照本规定的有关规定办理。

  第十一条 中介机构可以为出国定居、探亲、访友、继承财产和从事其他非公务活动的人员提供以下服务:

  (一)国内外出入境信息介绍;

  (二)我国出入境管理法律、法规以及前往国家的有关法律、法规咨询;

  (三)与相关国家出入境服务机构沟通联系或者合作,为服务对象合法入境前往国提供相应证明材料;

  (四)指导、协助服务对象合法申办前往国签证;

  (五)相关材料的文字翻译;

  (六)对服务对象进行相关国家语言、生活常识、技能培训;

  (七)服务对象的境外安排和接待;

  (八)服务对象的境外其他相关业务。

  第十二条 中介机构在开展中介业务时,应当与服务对象签订符合《中华人民共和国合同法》规定的出入境中介服务协议书,中介机构的服务内容、服务时效、服务费的数额、支付条款、服务费退还及折扣的具体条件、违约责任、解决争议的办法等内容,以及允许服务对象提出对未尽事项签订补充条款的承诺。

  出入境中介服务协议书式样应当向出入境管理处备案。

  第十三条 中介机构不得以承包或者转包等形式开展中介活动,不得委托未经批准的中介机构或者个人代理中介活动业务。

  第十四条 中介机构与外国出入境服务机构签署的新合作意向书或者协议,应当报请出入境管理处确认。

  未经出入境管理处确认,不得发布涉及此项目的广告。

  第十五条 按照本规定取得《经营许可证》的中介机构应当在本市行政区域内开展中介活动。

  中介机构设立分支机构的,应当按照本规定办理资格认定手续,并交存备用金。

  第十六条 中介机构改变名称、住所、法定代表人等登事项的,应当依法向出入境管理处申请换领《经营许可证》并按照规定第五条的规定提交相应材料,其中涉及名称变的,还应当提交工商行政管理机关同意变更名称的证明文件。

  中介机构主要工作人员变更的,应当报出入境管理处备案。

  第十七条 中介机构破产、解散或者终止中介活动的,应当向出入境管理处提交终止中介活动的书面申请,缴还《经营许可证》,并附善后事宜处理措施、处理期限和留守人员名单等材料。

  第十八条 出入境管理处依法注销中介机构《经营许可证》的,应当在作出注销决定之日起3个工作日内告知终结机构,同时通报市工商行政管理局。

  中介机构应当在收到《经营许可证》注销通知后的3日内向出入境管理处缴销《经营许可证》,并向工商行政管理机构申请注销或者变更登记。

  第十九条 获得资格认定的中介机构,应当按照有关规定在指定的国有银行存有备用金,用于其服务对象合法权益受到损害时的赔偿以及支付罚款、罚金。

  第二十条 获得资格认定的中介机构,应当与出入境管理处和指定的国有银行签订《委托监管备用金协议》,并按照《委托监管备用金协议》及时将备用金存入指定国有银行中该中介机构委托帐户。

  第二十一条 备用金及其利息,由公安机关按照《委托监管备用金协议》实行监管。

  第二十二条 备用金及其利息归中介机构所有,除发生下列情形外,不得动用、领取:

  (一)中介机构无力支付服务对象合法权益受到损害时的赔偿;

  (二)中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿;

  (三)中介机构无力支付罚款、罚金;

  (四)中介机构被注销《经营许可证》;

  (五)中介机构终止中介活动业务。

  中介机构解散、破产、合并或者分立,其备用金及其利息作为中介机构资产的一部分,按有关法律规定处理。

  第二十三条 中介机构发生本规定第二十二条第一款第(一)、(二)、(三)项情形,需要动用备用金及其利息的,应当向出入境管理处提交动用备用金及其利息的书面申请,并附仲裁机构、行政机关、人民法院的裁决书、处罚文书、判决书、出入境中介服务协议书,所申请数额不得超过备用金总额的50%,并应当在60日内补足备用金。

  中介机构发生本规定第二十二条第一款第(四)、(五)项情形,需要领取备用金及利息的,应当向出入境管理处提交领取备用金及其利息的书面申请,并附在本市主要报纸上的登报声明。

  第二十四条 符合备用金动用、领取条件的,由出入境管理出开具备用金领取证明;不符合备用金动用、领取条件的,出入境管理处应当及时通知申请机构并退还申请材料。

  中介机构凭出入境管理处开具的证明到开户银行领取其备用金及利息。

  第二十五条 违法从事因私出入境中介活动的,由公安机关依据《因私出入境中介活动管理办法》予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 出入境管理处应当定期公布获得资格认定或者被注销《经营许可证》的中介机构名单。

  第二十七条 本规定不适用于中国公民因私事前往香港、澳门特别行政区和台湾地区。

  第二十八条 本规定由市公安局负责解释。

  第二十九条 本规定自发布之日起施行。