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刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪解析/吴富丽

时间:2024-07-08 18:40:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9449
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  2011年5月1日开始施行的刑法修正案八增设了食品监管渎职罪。这一立法体现了我国大力整治食品犯罪、确保食品安全的鲜明立场和坚定决心。在刑事领域,除了要严厉打击食品生产、加工领域的犯罪行为之外,还要加大力度严厉打击食品监管中的滥用职权、玩忽职守行为,以实现对食品犯罪的全方位防控。
刑法谦抑作为现代刑法的基本理念,是指刑法在理念、原则、制度、规范等层面,在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。【1】 其基本要求在于强调刑法应当具有补充性、不完整性和宽容性。“刑法所具有的保护法益的最后手段的特殊性被称为刑法的补充性;刑法不介入市民生活的各个角落的特殊性被称为刑法的不完整性;即使现实生活已经发生了犯罪,但从维持社秩序的角度来看,缺乏处罚的必要性,因而不进行处罚的特性被称为宽容性。”【2】 在现代刑法发展的过程中,刑法谦抑已经成为贯穿于刑事立法、司法及刑法运行全过程的基本理念,对刑法实践发挥着导向、制约、整合、评价和进化等多种功能。
食品监管渎职罪的设立对于我国食品安全法律保障体系完善的意义可谓不言自明,但以刑法谦抑为视角对食品监管渎职罪进行审视,对于这一立法应如何理解和评价,对其司法适用标准应如何界定和把握呢?这是实践中必须面对和解决的重要问题,也是本文要探讨的重点。
一、 食品监管渎职罪立法的谦抑性审视
现行刑法第四百零八条之一规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”这一规定明确地将食品监管领域的严重渎职行为纳入到犯罪圈中来,并且规定了比一般渎职犯罪【3】 更重的法定刑。这样的立法是否符合刑法谦抑的要求呢?我们有必要结合刑事立法谦抑的要求和标准来进行分析。就刑事立法谦抑而言,主要包括两个方面,即犯罪圈划定的谦抑和刑罚权配置的谦抑。据此,对食品监管渎职罪立法的谦抑性审视就从这两个方面展开。
(一) 犯罪圈划定的谦抑性审视
刑法谦抑对犯罪圈划定的基本要求是,刑法所确定的犯罪圈应该是内敛而刚硬的。其中“内敛”要求犯罪圈应当是“必要且最小的”。这就要求在犯罪圈划定过程中,立法者首先应当以自由与秩序均衡(自由优先)、公正与效率均衡(公正为本)这种多元均衡的价值观为指导,运用社会危害性标准对不正当行为进行甄别,把那些具有严重社会危害性的行为挑选出来,作为犯罪圈划定的基本素材。其次,再综合考虑立法的经济性、有效性和人道性等因素进一步限制犯罪圈,最终确定犯罪圈的界限。“刚硬”要求犯罪圈应当是范围明确,不允许国家权力的任意妄为和恣意践踏的。其基本要求是坚持罪刑法定原则,做到“刚而不僵”,要随着社会情势的发展而进行适当的调整,实现出罪有据、入罪有度。
我国食品监管渎职罪的立法,把食品监管领域的严重渎职行为作为一种特别渎职犯罪加以独立规定,这是原有的一般渎职罪和特别渎职罪 【4】并存的立法模式的延续和发展。从我国的食品犯罪情况来看,可谓形势严峻、事故频发。1998年“山西假酒中毒案”到2005年“广州假酒案”,从2004年安徽阜阳“劣质奶粉事件”到2008年“三鹿奶粉事件”、还有“山东龙口毒粉丝事件”、“北京福寿螺致病事件”、“金华火腿肠事件”、上海的“毒馒头”事件、“毒豆芽”事件以及大量存在的用苏丹红、吊白块、甲醛等有毒有害原料生产、加工食品等做法,再加上食用农产品农药残留超标等诸多问题,使得在我国人们所经历的“从农场到餐桌”的整个过程充满风险、可谓步步惊心。种种事实表明,食品安全形势如此严峻既有不法行为人利欲熏心、道德沦丧、目无法纪等个体原因,也有法律法规不健全等制度因素,然而其中最为值得重视的就是国家机关监管监督不力的问题。正是由于监管不力,我们才不得不一次次地面对“病从口入”难预防、命丧“美食”难预料的悲剧。食品安全监管环节存在的问题,实际上等于是明知洪水即将来临还不筑堤坝甚至是自毁堤坝,这样的“人祸”其危害性已经明显达到了严重的程度,因此,对食品监管渎职行为动用刑法进行调控具有必要性。同时,与税收、林业管理、土地管理等领域相比,食品监管直接关系着民众的生命、健康的安全,其重要性更为明显,因此,在上述其他领域都设立了特别渎职犯罪的情况下,设立食品监管渎职罪无疑也是顺利成章的。
食品监管渎职罪的设立是否符合“最小”犯罪圈的要求呢?我们将从三个方面进行逐一分析:首先,从有效性的角度来看,食品监管渎职罪的立法是在食品安全法规定的行政处分和刑法规定的一般渎职罪基础上设立的。对于严重危害社会的食品监管渎职行为,记大过、降级、撤职或者开除的行政处分难以起到应有的威慑作用,一般渎职罪中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观构成要素与食品监管渎职行为造成的后果难以完全契合,因而,造成以往实践中以滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任的案件极少。据此,增设食品监管渎职罪是发挥刑法对食品犯罪防控的最后法作用、有效遏制食品犯罪的必然选择。其次,从经济性角度来看,尽管刑法谦抑强调要充分考虑刑法成本投入与收益之间的关系,把刑法成本尽量多地投入到刑法效益高的行为的调控中去,在社会可容忍的范围内对于刑法成本投入高而效益低的行为可以考虑少投入甚至不投入。但就食品监管渎职行为而言,如前所述监管不力是导致食品犯罪猖獗的重要原因,如不进行有效控制其结果必然会造成民众生命、健康受侵犯、国民经济健康发展受阻碍、公平竞争受破坏、诚信建设受冲击等更为严重的损失。而增设食品监管渎职罪,只是把原有的可能通过一般渎职罪去惩处的犯罪按照特殊渎职犯罪去调控,其犯罪圈扩张范围是有限的、较小的,也就是说刑法成本的投入并不会过分增加,但调控效果却会明显增强。从整体上看,这一立法符合刑法谦抑所追求的低投入、高收益的经济性要求。最后,从人道性角度来看,对于关系到民众生命、健康等重大利益的食品犯罪的防控来说,动用刑法惩处严重的食品监管渎职行为并不违背人的本性,不存在苛责于人的问题。通过以上三个方面的考量,我们认为食品监管渎职罪的设立符合刑法谦抑所要求的“最小”犯罪圈的要求。
从“刚硬”的犯罪圈的角度来看,食品监管渎职罪的立法为犯罪行为划定了较为明确的界限,而且本罪所调整的犯罪行为仅限于“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”食品监管渎职行为,做到了“入罪有度”。但不容忽视的是,罪状描述中使用的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他严重后果”等用语,在没有明确解释的情况下,还存在边界柔软的问题,容易导致实践中认定标准不一、犯罪圈界因人、因地而异的现象,这需要通过立法或司法解释加以解决。
(二) 刑罚配置的谦抑性审视
刑罚谦抑是指应当对刑法的调控方法即刑罚的运用及强度加以严格限制,仅在必要且最小的范围内尽可能宽和、人道地适用刑罚。
从食品监管渎职罪的立法来看,法定刑有两个幅度:基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”,加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。结合渎职罪一章刑罚配置的总体情况来看,这样的刑罚幅度与徇私舞弊型的一般渎职罪、民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,商检徇私舞弊罪,动植物检疫徇私舞弊罪是一致的。与徇私枉法罪,私放在押人员罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税证罪,放纵走私罪相比,基本刑幅度一致,但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的渎职犯罪的法定刑均低于食品监管渎职罪。经过比较,我们发现从罪刑均衡的角度来看,食品监管渎职罪的刑罚幅度设置反映出我国刑罚配置中固有的“重物轻人”的价值偏差问题,即对人的生命、健康、自由、个人利益的轻视,以及对物质利益,有形财富的珍爱和崇尚。 【5】 与徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税证罪,放纵走私罪等会导致国家经济秩序受到破坏、遭受经济损失的犯罪相比,与导致民众生命、健康受侵犯的结果相关的食品监管渎职罪其侵害的利益更加重大,危害性更强,但刑罚却偏低,明显违背了罪刑均衡的要求,同时也使刑罚谦抑所要求的刑罚正当性有所减损。本人认为,在现有的刑罚配置格局中,食品监管渎职罪的法定最高刑还有进一步提升为“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外,对徇私舞弊仅作为从重处罚情节与一般渎职罪中对其作为情节加重犯配置更重法定刑的做法不一致,对滥用职权行为和玩忽职守行为两种主观恶性有别的行为配置同样刑罚的做法,与刑罚正当性、经济性、人道性之要求不完全契合,有待改进。
从刑种设置来看,本罪的刑种仅限于主刑中的有期徒刑和拘役两种自由刑,没有配置财产刑。这样的选择是与刑法渎职罪这一章的整体刑罚配置相适应的,但从刑法谦抑的角度来看,为了实现刑罚的经济性、宽容性和人道性,应当尽可能多用成本低的刑罚,少用成本高的刑罚,尽可能多用轻缓刑罚,少用监禁刑等严厉刑罚。据此,可以考虑增设罚金刑,以充分发挥其对贪利性犯罪罚当其罪、避免狱内交叉感染、避免犯罪人对社会生活的不适应性、具有可分割性、匿名性、可附加性、经济性、误判易纠性等优势。而且从实践情况来看,很多渎职犯罪的发生都与徇私利密切相关。因此,从有效预防犯罪的角度看,在将来的刑法修订中,对渎职罪增设罚金刑会更有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
  二、 食品监管渎职罪司法的谦抑性解读
  在实践中要实现刑法谦抑仅有立法谦抑是远远不够的,在司法实践中遵循并践行刑法谦抑理念也是至关重要、不可或缺的。司法谦抑是指司法机关在刑事司法过程中应当秉持刑法谦卑退让的基本立场来进行定罪和量刑等活动,要求司法人员在刑法的适用、事实的认定等方面均应以刑法的谦卑退让为基本立场,遵循刑法补充性、不完整性和宽容性的基本要求。就食品监管渎职罪的司法而言,以刑法谦抑理念为指导,对本罪的犯罪构成进行合理的阐释与解读是在司法实践中实现司法谦抑的关键。
  (一) 犯罪客体
  食品监管渎职罪属于渎职犯罪,因此其犯罪客体必然包括国家机关的正常管理活动。但与此同时,行为人的滥用职权、玩忽职守行为也必然是违反食品安全管理法规的行为,不可避免地会破坏国家的食品管理制度。因此,本人认为本罪的客体应该是国家食品安全管理机关的正常活动和国家的食品管理制度。
  (二)犯罪客观方面
  本罪在客观方面表现为在食品监管过程中,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。具体说来包括以下几个要素:
  第一,渎职行为必须发生在履行食品监管职责的过程中。大体包括食品安全风险监测和评估、食品安全信息的通报与公布、食品安全标准的制定、食品生产经营、食品检验及食品进出口的监管、食品安全事故的处置、食品问题咨询、投诉、举报的受理与处置等方面。
  第二,行为人必须实施了滥用职权或者玩忽职守行为。本罪的危害行为包括两种类型:其一,滥用食品监管职权行为,即行为人超越食品安全监管职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,非法决定、处理其食品安全监管职权范围内的事项或者不履行应履行的食品安全监管职责的行为。其二,玩忽食品监管职守行为,即行为人严重不负责任,不履行或者不认真履行食品监管职责的行为。在认定中,要注意行为人的滥用职权、玩忽职守行为必须是违反了食品安全法律法规的行为。
  第三,行为人的行为必须导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。也就是说并非所有的食品监管渎职行为都要追究刑事责任,而只是其中造成严重后果的那部分行为才会构成本罪。因此,在司法认定中一定要科学确定、严格把握“重大食品安全事故”、“其他严重后果”这一客观标准,准确区分罪与非罪的界限。
  第四,渎职行为与重大食品安全事故的发生和其他严重后果的出现有因果关系。当然这种因果关系与一般犯罪的直接因果关系有明显的区别。“食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点,即偶然性和间接性……。也就是说,行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生,客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生,是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即,客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成,而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。”【6】 尽管这一因果关系是间接的,但应当是现实存在的,客观损害结果的发生是由于行为人因为滥用职权、玩忽职守没能发现食品安全风险并采取有效防控措施或者已经发现风险而无动于衷,又或者因为滥用职权、玩忽职守没能及时发现食品犯罪行为或者已经发现而不进行及时有效的处置造成的,总之可归结为监管失位或监管失效。因此,在司法认定中,决不能不管是否存在因果关系仅仅依据客观危害结果就武断地认定成立犯罪,陷入客观归罪的泥潭,这与司法谦抑的要求是背道而驰的。
  (三)犯罪主体
  本罪的犯罪主体为特殊主体,即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。为了准确界定本罪的犯罪主体,必须把握“负有食品安全管理职责”和“国家机关工作人员”两个要点。
  就“负有食品安全管理职责”而言,我国在食品安全监管方面实行的是政府统一负责、领导、组织、协调下的多部门分工负责的监管体制。因此,负有食品安全监督管理职责的国家机关众多,除各级人民政府以外,关于负有食品安全监督管理职责的部门,目前理论界大体有以下三种说法:其一,“7个部门说”,其基本依据是卫生部、工业和信息化部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监督管理局七个部门就《食品安全法》实施的有关事宜通知。【7】 其二,“13个部门说”,其基本依据是国务院食品安全委员会的组成情况,正式公布的有13个部门,包括国家发改委、科技部、工业和信息化部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家粮食局、国家食品药品监管局。【8】 其三,“5个部门说”,其依据是《食品安全法》的规定。“我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。”【9】 本人认为,“5个部门说”是比较准确的,因为食品安全监管工作涉及的部门虽然很广泛,但就食品安全事故及其他严重后果的防控而言,只有那些具有直接行政管理权限的国家机关才是核心和关键。因此,在划定食品监管渎职罪的犯罪主体范围时,应当坚持刑法谦抑所要求的谦卑、退让的品行,作出既合法、合理、有效又打击面较小的界定。据此,负有食品安全监管职责的国家机关指各级人民政府及其下属的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理机关。此外,在界定犯罪主体时,不应有行政级别“县级以上”的限制。《食品安全法》中之所以规定“县级以上”是从统一负责、领导、组织、协调具体区域食品安全监管工作的角度进行的规定,而不应成为食品安全监管工作人员所属机关级别的限制。否则,只有县级以上的食品安全监管机关的工作人员才能构成本罪,而那些在最基层负责食品安全监管工作的人员反而不构成犯罪,岂不是荒谬至极。
  就“国家机关工作人员”而言,除了包括在国家机关中的公职人员以外,根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》,还包括“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。除此而外,还应该注意的是,本罪的主体并非负有食品安全监管职责的前述国家机关中的所有国家机关工作人员,而是仅指在这些机关中直接负有食品安全监管职责的工作人员。在界定本罪主体时,必须准确把握这两个要点,避免主体范围的任意扩张。
  (四)犯罪主观方面
  食品监管渎职罪的主观方面有故意也有过失,其中滥用职权型食品监管渎职罪是故意、玩忽职守型的食品监管渎职罪是过失。对于玩忽职守行为主观方面出于过失不存在争议,故在此不再赘述。对于滥用职权行为的主观罪过形式,学界主要有三种不同的观点:其一,认为只能由故意构成,既可以是直接故意,也可以是间接故意;其二,间接故意和过失均可构成;其三,认为只能由过失构成。本人同意第一种观点,滥用职权型的食品监管渎职罪只能由故意构成,且直接故意、间接故意均可,实践中以间接故意居多。正如张明楷教授对滥用职权罪主观方面所作的解释,滥用职权行为是出于故意,“行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果,并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果,虽然是本罪的构成要件,但宜作为客观的超过要素,不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权,还是为了他人利益滥用职权,则不影响本罪的成立。……本书认为,如果说滥用职权只能出于间接故意,那就意味着对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处,这有悖直接故意与间接故意的统一性;基于同样的理由,本书不赞成本罪的主观内容既可以是过失,也可以是间接故意的观点;如果说滥用职权只能出于过失,那么,就意味着没有故意的滥用职权罪,这并不符合事实,也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。也应当承认,要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度,同样不合适。所以,一方面承认本罪是故意犯罪,另一方面将上述结果视为客观的超过要素,不要求行为人认识(但应有认识的可能性)、希望与放任,则可以避免理论与实践上的困惑。”【10】
  三、 食品监管渎职罪的完善构想
  通过前文对食品监管渎职罪立法和司法方面的谦抑性分析,我们发现食品监管渎职罪还有诸多需要完善之处,大体可从立法、司法两方面着手。
  (一) 食品监管渎职罪的立法完善
首先,针对立法中对滥用职权、玩忽职守两种主观恶性有别的犯罪行为刑罚配置无异的问题,建议调整为区别对待、轻重有别。现行立法的这一规定虽然与一般渎职罪立法模式保持了一致,但对于主观罪过形式不同的犯罪配置相同的刑罚明显违背了刑罚公正、罪刑均衡的要求。建议把刑法第408条之一第一款修改为:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”同时,增设第二款规定,“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
其次,针对现行立法把徇私舞弊作为从重处罚情节对待,与一般渎职罪立法不一致的做法,建议在第408条之一第3款的规定,“徇私舞弊犯第一款规定职罪的,处五年以上有期徒刑”。
最后,应当增设罚金刑,具体方式应为“可以并处罚金”。这样的立法,可以为实践中针对谋取私利型的食品监管渎职罪适用剥夺财产这一更具有效性的刑罚措施提供空间。
  (二) 食品监管渎职罪的司法完善
在司法完善方面,当务之急是要对食品监管渎职罪认定中的问题作出准确、具体的司法解释。首先,在司法罪名的确定上,应当根据前文所述的立法修改重新确定罪名,建议定名为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”,这样不仅可以与一般渎职罪的命名相对应,而且也能进一步凸显出二者之间在犯罪构成和刑罚配置方面的差异。其次,应当对“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的范围如何界定、“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“特别严重后果”的标准如何确定等司法认定中的重要问题作出明确的解释。只有这样才能避免实践中各地定罪量刑具体标准不一、出入人罪、同罪不同罚等问题,切实保障司法公正、刑罚正当、有效等目标的实现。
综上所述,以刑法谦抑理念为视角对食品监管渎职罪进行的分析,可以帮助我们发现现行立法、司法实践中存在的问题与不足,并以此为着眼点探寻又针对性地解决方案。这样的研究路径是包括刑法谦抑在内的刑法理念从理想走向现实、从理念具体落实为制度、规范的过程。刑法理念的功能在其中得到了充分的发挥,同时刑事立法、司法实践在刑法理念的指导下也必将更具理性的光辉并日臻完善。

注释
【1】吴富丽:刑事法治与刑法谦抑,人民检察,2008年第17期,第42页。
【2】李 波:无被害人犯罪探究——以刑法谦抑性的视野,豆丁网,http://www.docin.com/p-50030114.html,2012年7月15日。
【3】一般渎职罪是指刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。
【4】文中的特别渎职罪是指我国刑法渎职罪一章中除滥用职权罪、玩忽职守罪以外的其他犯罪。
【5】参见白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第392-393页。
【6】贾宇:食品监管渎职罪的认定及适用,河南财经政法大学学报2012年第2期,第142页。
【7】七部门要求∶加强食品安全各环节监管做好衔接[EB/OL].中国新闻网,2009年6月5日。转引自孟庆华:“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用,山东警察学院学报2012年第1期,第38页。
【8】富子梅.13部门涉及食品安全管理各个环节谁在管[EB/OL].国际在线网,2011年5月5日。转引自孟庆华:“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用,山东警察学院学报2012年第1期,第38页。
【9】贾宇:食品监管渎职罪的认定及适用,河南财经政法大学学报2012年第2期,第142页。
  内容提要: 因产生的基础不同,债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性,在具有类似于保管关系情形时确立的取回权;其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权;其三是在债权满足特定条件时,基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征,一方面指示了物权与债权之间的交集地带;另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据,公平分配破产风险的特殊考量。


取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束,向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上,取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”,而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护,是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人,进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质,理论上常见的误解是认为其是所有权的权能,其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此,我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权,但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面,可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念,即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债,债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有,进而将其作为破产财产。在这一观念下,取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属,因此,其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析,并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回

债权可以取回的观点看似是很难成立的:债权具有相对性,其实现取决于债务人的意志及行为,若允许债权的“取回”,岂不是违反了破产中的“债权平等原则”?欲澄清这一疑问,必须对债权的本质进行考察。的确,债权是相对权,但无可否认的是,债权本身仍不失为一项独立的权利,而既然是权利,就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应,取回权所关注的焦点,恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之,若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人,不能直接基于该债之关系行使债权请求权,但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”,就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”?实际上,就像债权可以成为质押的标的一样,其成为所有或保管的标的也不难理解。例如,若陈述说“甲是A债券(B票据)的所有人或保管人”,通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”,为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢?较有说服力的回答,或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”,但鉴于债权本身的特点,此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成,而在债权让与后,“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人,因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

在债的实际所有人与债权人相重合时,以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的,但就像物脱离其所有人的占有一样,在债的实际所有者与债权人相分离时,若不引人债的归属的概念,将很难阐明其中所包含的法律关系。当然,鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求(有体物),本文将避免使用“债的所有人”这一说法,而是使用“债的所有者”描述债的归属关系,以示区分。但无论怎样,就像债权可以成为物权的标的一样(如债权质押),在一定情况下,债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍,也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

具体而言,至少在以下几种情形下,债权的实际归属与其名义归属是相分离的,破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因,尊重债权的实际归属:(1)在债权让与情形下,若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意,则在债权人(出让人)破产时,受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权;在破产管理人已收取债权后,可就所收取的标的行使代偿取回权。[5](2)在为债权收取方便而让与债权的委托保理中,[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人,因此若保理人破产,委托人享有取回权。[7](3)在承认“债权让与担保”制度的前提下,担保人将其对第三人的债权(如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权)转让给债权人(担保权人),若事后债权人破产,在主债务人履行其全部债务时,担保人便可通过取回权索回该债权。总之,所谓“债权为相对权”,仅是对债权实现方式的描述,单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征,而其基于该特征在破产时享有取回权的地位,并未违反民法的内在体系。

二、以营业外观为基础的委托债权破产取回

在前述以债之归属为依据的债权取回中,取回权的相对人是破产债务人,所取回之债权的相对人则是第三人,因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人,那么,在决定是否赋予权利人以取回权时,便不得不仔细斟酌,一方面要考虑权利人利益的保护,另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼,应保护市场信用这一更为重要的利益,除非可以通过特定的公示手段,使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权(以下简称“委托债权”)的取回为例详加说明。

1.在买人行纪[8]中,行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时,对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题,争议较多。肯定说认为,行纪人虽然以自己的名义而为法律行为,但鉴于经济上的实益最终由委托人承受,因此实质上是“经济上的代理”,故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为,我国合同法已严格区别行纪与间接代理(被代理人有法定介入权),行纪人以自己的名义与第三人订立合同,应适用《合同法》第421条的规定,即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前,商品的所有权仍归行纪人所有,故货款不能返还时,委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

对后一观点,实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中,原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画,约定价格为8.5万元,原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元,被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后,被告于同日取走油画并通知原告取画,原告因事出国,被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产,原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画,但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为,双方的行为性质符合行纪合同的特征,该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告,其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产,故原告不能行使取回权。[11]

与我国上述司法实践的做法不同,有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定:“对因行纪人行为而发生的债权,委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人,在委托人和行纪人或(委托人与)行纪人的债权人之间的关系上,该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现,则委托人可行使取回权,要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说,商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形,即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

针对上述两种不同做法,笔者认为,以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试,但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述,“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断,充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的(未必准确的)感性认识,而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如,在买卖关系中,在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时,若买受人尚未付款,似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人,但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待(下文所述的出卖人取回权除外)。[13]

比较而言,将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力:(1)行纪人所从事的,本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营,即委托人而不是行为人(受托人)承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下,虽然委托人对受托人只享有债权,但认为其是财产的终极归属人,更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言,前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险,在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险;实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败(而被迫动用其他财产归还借款)的风险,因此,都不是“为他人利益而行为”,故其相对人也不应享有破产取回权。(2)除“为他人利益而行为”外,欲获得取回权的保护,还应具备其他条件即营业外观,如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中,受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为,但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性,债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财,还是来源于其他的交易关系。如前所述,若在这一背景下一概允许取回,“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在,要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产,因此不必担心(允许委托人取回)会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

对于前述案例中徐某能否取回油画,前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪,另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是,虽然徐某与文化公司之间是行纪关系,但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司,而是同时从事自己的买卖经营,其“营业外观”特征并不明显,是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”,文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有,因此亦有将其归人破产财产的余地,但这需要明辨事实并具体加以判断。

2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定,证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金,其权属或“所有权”仍然归客户,因此,即便证券公司破产,投资人(存管于第三方处)的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内,由于相关法律规定与监管的缺失,证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等,进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形,其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上,在委托人将资金支付到证券公司的账户后,鉴于金钱所有权的特殊规则,客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此,最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言,若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的,委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围,委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权(按份共有);若证券公司违规挪用客户资金和证券,虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同,则债权人不能行使取回权,而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量,即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业,另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

另须说明的是,合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语,严格来说并无确定的法律意义,须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力,若使委托理财关系转化为借款关系,则无法再取回。[21]

总之,破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观,是确立委托债权取回制度的两个必要条件,缺一不可。例如,与上述债权取回相对照的是,储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中,破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限,不得擅自将有关款项挪作他用,这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中,银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷,储户对此亦为明知,因此,在银行破产时,虽然储户在银行开立有独立的账户,但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如,在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中,若代理人不具有营业外观,则在其接受第三人履行后破产的情况下,“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回

此类债权取回主要有两大类型:其一是代偿取回权,即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失,或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失,致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时,原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护,允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立,虽说都与所有权有一定的关联,但严格说来,并不是所有权直接作用的结果,而是源于特别保护某些债权的法律政策。

1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理,若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失,则所有人原物返还请求权将随之消灭,其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前,按照破产法的一般原理,其性质应属普通破产债权,只能获得按比例的清偿。同样,在破产程序开始后,若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失,所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权,要求以破产财团为限赔偿其损害,或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能,其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

在上述背景下,若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还(即允许原所有人“取回”变形物)同等对待,将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此,必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”:若标的物原本不属于破产债务人,则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看,若不赋予此种保护,则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物,进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

关于代偿取回权的性质,学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下:(1)物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代(如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物),而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提,二者具有明显差异。另外,在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后,固然可以认为该物为原物的“代位”,但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分,原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得,毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且,即便适用“物权代位”的理论加以解释,也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29](2)在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时,还需注意的是,若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利,则即便仍存在“物上代位物”,其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如,债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前,债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久,破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形,应当认为,与物上代位制度不同,代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护,而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议,因此,在破产中亦同样不应有异议,故代偿取回制度在此不发生适用。[30](3)在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时(如我国《物权法》第174条),亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如,所有人甲将某艺术品质押给债权人乙,担保债务人丙对乙所负担的500万元债务,事后债务人丙不能履行债务,乙行使质权将质物变卖,在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始,甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得,而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回,即乙占有了不属于其所有的物,属一般取回权。

虽然在学理上被广泛肯定,但代偿取回权制度在我国并未被明确规定,因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中,有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如,在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中,原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》,冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益,因为原告对代炼加工的物料享有取回权,由于该物已被冶炼厂处分,故应由冶炼厂予以全额赔偿,而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰,但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断,暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确,因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权,只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用,而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系,不是加工物料灭失后的代偿物,冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回,而可能构成对原告的偏颇清偿。

2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此,在异地买卖关系中,若出卖人已将买卖标的物发运,买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产,则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为,严格说来,“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度,而非所有物返还,理由如下:(1)根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定,若当事人无特殊约定,标的物需要运输的,出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付,从而发生所有权转移;另外在国际货物买卖中,常常通过交付提单等单证完成所有权转移,此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说,即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”,其性质也不完全是所有权人取回“所有物”,因为原所有人可能早已丧失其所有权。(2)按照法律的规定,在途货物的取回并不导致买卖关系的终止,出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物,在这个意义上,出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护,与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。

三亚市镇级财政预算管理暂行办法

海南省三亚市人民政府


三亚市镇级财政预算管理暂行办法
三府[2005]140号


颁布日期: 2005.10.24 颁布单位: 三亚市
三亚市镇级财政预算管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强各镇财政预算的管理,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》,结合三亚市各镇实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于三亚市镇级财政预算管理。凡与镇财政部门直接发生预算缴款、拨款关系或与市财政部门发生拨款关系的镇级行政机关、政党组织和企事业单位(以下简称镇级部门预算单位),须遵守本办法。
第三条 镇级财政预算遵循统一领导、分级管理、权责结合的原则。

第二章 预算的编制
第四条 镇级预算按照复式预算编制,具体编制依据、办法和实施步骤按国家及省市有关规定执行,镇级预算编制应与市级预算编制同步,并接受市财政部门的指导。
第五条 镇级预算按照“量入为出、收支平衡”的原则编制,不列赤字。
第六条 镇级预算收入的编制,应当与全市及本镇国内生产总值的增长率相适应。镇级财政预算收入占本镇国内生产总值的比重应逐年有所增长,达到适当比例。
第七条 镇级预算支出的编制,应当统筹兼顾、确保重点,在保证政府公共支出合理需要的前提下,妥善安排其他各类预算支出,对农业、教育、科技、社会保障、疾病防治、扶贫采取倾斜政策。
第八条 镇级财政应当按照本镇财政预算支出额的1%至3%设置预备费,用于当年预算执行中的自然灾害救灾开支及其他难以预见的特殊开支,其动用方案由镇财政部门提出,报本镇人民政府决定。
第九条 镇级预算编制程序
(一)各镇财政部门根据市人民政府及本镇人民政府编制下一年度预算草案的批示,向镇级部门预算单位部署编制预算草案的具体事项、报表格式、编制方式,提出预算收支建议数,并按“二上二下”的程序确定各部门预算单位的年度预算并汇总编制镇级财政预算草案;
(二)镇级部门预算单位根据镇人民政府的批示和镇财政部门的部署,结合本单位的具体情况,负责本单位预算草案的编制、审核与汇总;部门预算采用综合预算法编制,统筹运用预算内外财力;
(三)镇级财政预算草案经本镇人民政府审定后,由镇人民政府向镇人民代表大会报告当年预算草案编列口径及具体方案。预算草案经本镇人民代表大会审查批准后,为当年镇级财政预算。
第十条 镇财政部门应当在本镇人民代表大会会议举行的30日前,将镇级财政预算草案的主要内容提交镇人民代表大会进行初步审查。

第三章 预算的分配
第十一条 各镇财政部门自本镇人民代表大会批准镇级财政预算之日起30日内,统一批复镇级部门预算单位的年初预算(年度收入和支出预算)。镇级部门预算单位收入预算包括国有资产收益、行政事业性收费收入、罚没收入、基金等财政管理体制确定的属于镇级各项收入;支出预算包括镇级财政负担的人员经费、正常的办公业务费、已定用途的专项资金等。
第十二条 镇级部门预算单位应当自镇财政部门批复本部门年初预算之日起15日内,向所属各机构、单位批复预算,并将批复所属各机构、单位的年初预算抄送镇财政部门备案。
第十三条 支出预算中除批复到镇级部门预算单位的年初预算之外的余额,作为镇级财政保留预算。需要保留的预算项目资金主要包括:
(一)已定用途和额度,但暂时尚未确定具体执行单位的项目资金;
(二)不需在年初一次性批复,而需按工程项目的进度在年度预算执行中予以逐步安排的资金;
(三)由镇财政部门与镇有关部门预算单位共同管理的专项资金或基金;
(四)纳入预算管理的专项收入及行政事业性收费收入,在执行中对口安排的专项支出及行政事业性收费支出;
(五)根据财政管理体制规定保留在市级财政,预算支出需要通过执行中追加各镇的专项资金;
(六)镇级预备费;
(七)按照规定需要保留的其他项目资金。

第四章 预算的执行
第十四条 镇级预算由各镇人民政府负责组织执行,具体工作由镇财政部门负责。
第十五条 预算年度开始后,镇级预算草案在本级人民代表大会批准前,镇人民政府可以先按照上年同期的预算支出数额安排支出;预算经镇人民代表大会批准后,镇人民政府及镇级部门预算单位必须按照批准的预算执行。
第十六条 经镇财政部门批复的预算,镇级部门预算单位必须严格认真执行,不得随意突破。未经镇人民政府同意,支出预算不得突破,也不得随意减少。
第十七条 各镇预算收入征收部门必须严格按照财政管理体制和有关制度的规定,及时、足额征收应征的预算收入,并按预算级次办理入库,不得将市级收入混为镇级收入,不得将别镇收入混为本镇收入。
第十八条 各镇地方国库按照《中华人民共和国国家金库条例》的规定行使监督检查职责,具体办理预算收入的收纳、划分、留解和库款的支拨。
镇级地方国库业务接受镇财政部门的指导和监督,并对镇级财政负责。
第十九条 各镇国库库款的支配权属于本镇财政部门。除法律、行政法规另有规定外,未经本镇财政部门同意,任何部门、单位和个人都无权动用国库库款或者以其他方式支配已入国库的库款。
第二十条 镇级预算收入退库办法
(一)属于技术性差错的预算收入,征收部门、国库要及时进行更正,属于所得税汇算清缴的税款,由征收机关按有关规定办理;
(二)镇级税款错入市级库的,由镇级财政部门及税款征收机关提出退款意见报市财政部门审核后,送市级地方国库办理退税款。
第二十一条 各镇政府应当加强对预算执行的领导,支持本镇财政、税务等预算收入的征收部门依法组织预算收入,支持本镇财政部门严格管理预算支出。
第二十二条 各镇必须制定财政性资金审批拨付办法,明确审批程序和审批权限,超过5万元的必须实行集体讨论审批。
第二十三条 各镇政府对本镇财政资金管理应遵循以下原则:
(一)坚持量入为出、收支平衡、略有结余的原则;
(二)坚持适度从紧的财政政策,优化支出结构,严格控制支出,确保重点支出的原则;
(三)坚持互相监督、集体讨论审批的原则。
第二十四条 各镇财政部门按照法律、行政法规和国家的规定,根据本镇人民代表大会批准的预算,组织预算收入的入库,及时、足额地拨付预算支出资金,并加强对预算支出的管理和监督。
各镇财政部门应加强对预算拨款的管理,对拨款单位逐步建立起国库单一账户,实行国库集中支付。经镇人民代表大会批准的镇级部门预算单位基本支出,由镇级部门预算单位按照年度均衡性原则编制分月用款计划报送镇财政部门审核后拨付。经镇人民代表大会批准的镇级部门预算单位项目支出,由镇级部门预算单位按照项目实施进度编制用款计划报送镇财政部门审核后,由镇财政部门根据国库库存情况按轻重缓急统筹拨付。
第二十五条 各镇财政部门应根据镇级预算安排及国库库存情况,做好与上级资金之间调度工作。年初预算之外增加或扣减安排的支出、动用镇级预备费安排的支出、上级下达或扣减镇的专项拨款等,应办理追加(减)支出预算。年终做好与上级各项补助指标的对账工作。
第二十六条 追加预算必须有正当的资金来源和有效的依据。
资金来源主要有:年初预算之外予以保留的项目资金;对年初安排项目进行压缩节约的资金;因情况或政策发生变化,原已安排并作保留但执行中予以取消的项目资金;通过预算科目调剂取得的资金;收入超过预算而形成的超收资金;动支预备费;上年结转项目结余;上级专项补助及结算补助;专项收入和其他资金来源。
追加预算的依据主要有:镇人民代表大会批准预算中已明确包含的项目;中央、省和市人民政府的规定;镇人民政府批示的临时性追加支出项目;镇财政部门根据市和镇的政策制定的具体规定;镇财政部门根据实际情况在有关预算科目之间进行的调剂等。
第二十七条 动用预备费由镇财政部门根据镇主要领导的批示以及实际情况提出动用预备费方案,按本镇确定的财政资金审批权限和程序决定。
第二十八条 镇级部门预算单位在预算执行过程中,必须严格预算管理。对于各预算级次的各项财政收入,应及时解缴入库,都不得截留、挪用;经镇财政部门核定返还用于行政事业经费的收入,不得挪作他用,不得将不应在预算内支出的款项转为预算内支出。
第二十九条 在预算执行过程中,镇级部门预算单位对申请拨付的各类专项资金,应定期向镇财政部门反馈使用情况。镇财政部门应加强对各类专项资金的管理,根据支出效益评价结果,对项目的实施和专项资金的使用提出建议。
第三十条 在预算执行过程中,各镇财政部门应按照规定及时、真实的向市财政部门报送本镇收支预算执行依据、文字分析材料和其他专题材料。
第三十一条 镇财政部门应编制镇级年度预算执行情况,定期向镇人民政府及市财政部门报告。镇人民政府在每一预算年度中,向镇人民代表大会报告两次预算执行情况。

第五章 预算的变动和调整
第三十二条 镇人民代表大会批准的当年预算发生以下变动,镇财政部门应当在报告预算执行情况及财政决算情况时汇总,经镇人民政府审定后,报镇人民代表大会主席团备案:
(一)上年结余的项目资金结转到当年继续安排使用而增加的当年预算支出;
(二)市财政追加的专项拨款;
(三)因省和市的政策变动而增加或减少的预算收入;
(四)涉及财政管理体制调整、行政区域调整或镇与镇、镇与市之间企事业单位划转而增加或减少的预算收入;
(五)动支上年净结余;
(六)动用当年预算增收而增加的预算支出;
(七)其他项目的变动。
第三十三条 镇级预算执行中,因特殊情况需要增加支出或减少收入,使原批准的收支平衡的预算总支出超过总收入时,镇财政部门应当在第三季度终了前提出预算调整方案,经镇人民政府审定后,由镇人民政府提请镇人民代表大会主席团审查批准,并报市财政部门备案。

第六章 决 算
第三十四条 镇财政部门根据市财政部门的安排,部署编制本镇部门预算单位和本镇决算草案的原则、要求、方法和报送期限,制发有关决算的表格。
第三十五条 镇级部门预算单位根据镇财政部门的部署和要求,制定本单位决算草案的具体编制方法,编制本单位的决算草案,并在规定期限内将决算草案连同草案详细说明一并报送镇财政部门审核。
第三十六条 镇级决算草案由各镇级部门预算单位决算汇总组成。镇级各项预算收入征收部门应当按照镇财政部门的要求,及时编报收入年报及有关详细资料。
第三十七条 镇地方财政收入征收部门和镇地方金库等镇级预算执行部门应当按照职责分工,负责镇级收入决算的编制工作。
第三十八条 镇级财政决算总收入包括镇级财政直接组织的税收收入、非税收入、市级返还性收入、财力性转移支付收入、专项转移支付收入等。
镇级财政决算总支出包括镇级部门预算单位当年决算支出、增列预算周转金支出、镇级财政上解市财政支出等。
第三十九条 镇级决算草案编制过程中,镇财政部门对镇与市之间的资金往来情况和结算项目进行清理,具体办理各种结算事项,并签收镇级财政与市级财政年终决算单。
第四十条 镇级财政与市级财政之间的结算项目包括以下内容:
(一)省对全市的财力性转移支付,由市级计算落实到各镇的部分;省对全市的专项转移支付,应落实到各镇的部分;根据财政管理体制规定的市级税收返还性补助;
(二)因财政管理体制调整、行政区域调整或镇与镇、镇与市之间企事业单位搬迁或隶属关系改变引起的收入基数的划转;
(三)按照财政管理体制或政策规定,涉及在市与镇之间收入的划分和支出的负担而形成的市给予镇的补助或镇财政对市财政的上解;
(四)市下达给各镇的因灾情或其他因素调减预算收入任务而给予的专项补助;
(五)其他结算项目。
第四十一条 在办理镇级财政与市级财政结算时,市级财政对镇级的政策性补助和项目补助等专项转移支付,直接列入市级财政当年净结余或项目结余。
第四十二条 镇级财政部门根据市、镇财政结算情况和镇级部门预算单位的决算收支情况,编制镇级财政决算草案,报镇人民政府审定,由镇人民政府提请镇人民代表大会主席团审查和批准。
第四十三条 镇财政部门应当自镇人民代表大会主席团批准镇级财政决算草案之日起20日内向镇级部门预算单位批复决算。镇级部门预算单位应当自镇财政部门批复决算之日起15日内向所属机构、单位批复决算。
第四十四条 镇财政部门受镇人民政府委托,应当自镇人民代表大会主席团批准镇级财政决算之日起30日内,将镇级财政决算报市财政部门备案。

第七章 其他财政预算和管理
第四十五条 镇财政部门应根据有关法律、法规、规章及财政管理体制的有关决定,拟定本镇财政政策,审核汇总本级政府预算和财政决算,分析、指导和监督检查本镇预算执行情况。
第四十六条 各镇财政部门应加强对镇级部门预算单位财务核算的管理,拟定本镇财务核算管理制度,报镇人民政府审批后执行,负责和指导本镇财务核算管理工作。
各镇财务核算工作人员应依法进行会计核算,主动接受镇财政部门的业务指导,协调好与镇级部门预算单位的关系,努力为核算单位做好服务工作。
第四十七条 各镇财政部门根据本镇的实际情况,会同镇级有关部门拟定对省市财政政策的贯彻措施,制定本镇财政预算管理的具体措施。镇级部门预算单位不得擅自变动财政管理体制和有关政策。
第四十八条 各镇政府制定的有关规定,不得涉及减少市级预算收入和市与镇的共享收入,不得影响市级收入和市与镇共享收入的增收;违反规定的,有关预算收入征收部门有权拒绝执行,并及时上报上级预算收入征收部门和市财政部门。

第八章 预算管理的监督
第四十九条 镇级财政接受市财政部门和镇人民代表大会的监督,市级财政部门每年对各镇财政的预算编制、报批、执行情况进行一次专项检查。
第五十条 市审计部门对镇级预算执行情况、镇级部门预算单位预算的执行情况和决算依法进行审计监督。

第九章 法律责任
第五十一条 镇政府未经依法批准擅自变更预算,使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入,对负有直接责任的主要领导和其他直接责任人员按《预算法》等有关规定追究其行政责任。
第五十二条 违反法律、行政法规的规定,擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的,由镇财政部门责令退还或者追回国库库款,并由上级机关按有关法律规定给予负有直接责任的主要领导人员和其他直接责任人员行政处分,构成犯罪的将移交司法部门追究刑事责任。
第五十三条 隐瞒预算收入或者将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出的,由市政府或者市财政部门责令纠正,并由上级机关按《财政收入监督条例》给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第五十四条 对于有混库行为的镇,一经认定,将按财政管理体制的有关规定进行相应的行政处罚和经济处罚。
第五十五条 违反本办法中其他规定,造成镇级财政预算管理秩序混乱的,由市人民政府或市财政部门依据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》、国务院《关于违反财政法规处罚暂行规定》等有关法律、法规和规定,对有关单位及其直接责任人进行处罚。

第十章 附 则
第五十六条 本办法从2006年1月1日起实行。
第五十七条 本办法由市财政局负责解释。