著作权客体之讨论
——汉化补丁


北京大学2003级法律硕士 康凯

[背景资料]
在Internet上的软件一般分为如下四种形式：（1）公用软件（Public Domain Software），是指那些版权已经被放弃、不受版权保护、可以进行任何目的的复制、修改并允许在该软件基础上开发衍生软件且可复制和销售的软件。（2）自由软件（Freeware），自由软件的开发者（包括修改者）将源代码全部公开，并赋予用户运行、扩散、修改、完善、反向研究等权利，但不提供担保。具体而言它具备以下特征：版权受保护，可为发行而复制，但此时发行不能以赢利为目的；允许和鼓励修改软件；允许反向工程，不必经明确许可；允许和鼓励开发衍生软件，但这一衍生软件也必须是免费的。（3）商业软件（Business Software），是指那些受版权保护、允许预防原版软件意外损坏而进行存档复制、不允许进行修改、未经版权人允许不得进行反向工程和在该软件基础上开发衍生软件的一类软件。对商业软件而言，用户获得的只是软件目标代码的所有权及使用权，通常是不包含源程序的。商业软件的版权人一般在协议中声明不得反向工程，但国际上基本已认可用户在合法取得软件之后，为了满足某种特殊需要，用户自己通过反向工程来实现非商业用途的目的。通过反向程获取技术秘密仍被禁止，开发类似的新软件属于不正当竞争。（4）共享软件（Shareware），这类软件在软件市场占有重要地位。共享软件代表着软件的一种传播方式，实际上是一种“先试后买”（try before you buy）的商业软件，它打破了商业软件的限制，为计算机用户提供了更多的选择。用户可以先免费使用一段时间，如果不满意可以卸载或放置一边或转给他人试用，试用期满如果想继续使用就必须向作者交纳一定的注册费，一般这种注册费十分低廉，仅相当于同类商业软件的十分之一，极高的性能价格比对用户很有吸引力。注册后可以得到完整的文档和技术支持。共享软件的“先试后买”符合软件商品的特殊性，有利于计算机软件的普及和推广。共享软件虽然来源广泛无全面质量保证，但相比自由软件的“无担保”特点，共享软件打消了注册消费者在质量保障方面的顾虑，把用户承担的风险降低到最低。共享软件并非权利的共享，其著作权归作者所有，未经作者允许，不可披露、修改其文档和源代码，否则便构成侵权。用户可以合法复制该软件，但需要向作者注册，并不可用于商业性营利销售，除非获得许可并另外付费 。


【正文】


由于我国的计算机软件开发还处于起始阶段，因此，目前有许多优秀的软件都是国外软件。相信对许多使用软件的用户来说，都曾遇到过同样一个问题，那就是由于受外语水平限制而无法看懂外文软件，因此也无法很好的掌握和利用它。随着希望能对这些外文软件进行翻译的呼声越来越高，在我国出现了一个特有的现象——软件汉化。
早期的汉化人是把外文版的软件进行反编译，找到目标菜单的源代码，然后把汉语写进去替换相应的外文，汉化人填入汉语的长度不得超过原文的长度，不足的可用空格补齐，然后再进行编译，最终完成外文软件的汉化。后来，有人利用了上述汉化原理开发出专门的汉化工具，汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文，规则同上，然后再存盘即可。目前，网络上出现了专门的汉化和打包软件，汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来，独立成为一段程序，然后对这一段外文程序进行汉化，最后用专用程序将其打包，形成一个独立的“汉化包”，一般称“汉化补丁”。这样一来，用户可以根据需要只要运行补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。
本文所讨论和关注的“汉化补丁”就是这样一些汉化软件：汉化人对外语版的软件，在未经外国软件人同意的情况下，将软件的某些非内核程序，诸如操作界面、说明文档等翻译成中文，但不改变软件的内核程序，达到操作界面的中文化，以方便国内用户使用。汉化人通过一定的程序将其翻译成果形成一个新的程序，称“汉化补丁”，用户在使用外国软件的同时，只要运行汉化补丁程序就可以达到中文阅读操作文档的目的，仿佛使用的完全是一个中文软件。由于汉化的对象——外文软件存在不同种类，因而基于不同种类、不同性质的外文软件进行汉化所可能引起的法律后果也将是不一样的。具体而言：
1、 对于公用软件进行汉化
由于公用软件的版权已经不存在了，不受版权法保护，故而在其基础上从事任何目的的复制、修改、汉化都不涉及侵权问题，均为合法行为。
2、 对于自由软件进行汉化
自由软件没有“独占专有”的概念，而是着眼于全人类的利益，强调共享。但自由软件公开源代码的开发模式并不意味着放弃对软件的法律保护。要知道，自由软件的倡导目的就在于既要使自己开发的软件造福于社会，又要防止软件厂商窃取成果牟利，最终推进“享有著作权”的软件为“非商业目的”自由使用。因此，不但自由软件的作者仍享有版权，而且使用该自由软件的人由于一般要先接受一份“通用公共许可”（General Public License，简称GPL），从而其对该自由软件的利用实际上在一定程度上也是受到了版权法和GPL条款的限制和约束的。决不能象对待公共软件那样随心所欲。因此，对自由软件进行汉化，有以下几个特点：①进行汉化无需经过著作权人的事先同意；②汉化过程中可以对其进行修改或二次开发；③可以重新分发、复制该软件，以使他人能够共享该软件；④该软件的汉化产品——汉化补丁，不得用于商业目的。依据GPL，软件汉化成功后，汉化人对于该汉化补丁是享有版权的，但却只能享有“不完全的版权保护”。这是因为一但接受了GPL，则意味着汉化人既可以享有对他人拥有版权的自由软件进行进行复制、开发、修改等特殊的权利，同时也必须承担GPL对该自由软件的使用者（汉化人）所约定的一些义务。即自己对他人软件所享有的权利随之就会转化为和他人一样的义务——放弃自己对汉化补丁的部分版权，继续免费提供给第三人使用。这些义务与上述四点正好成对应关系，即：他人也可以对汉化补丁加以修改、利用和开发而无需经过汉化人的事先同意；他人也可以重新分发、复制该汉化补丁以使该补丁成为大家共享；不得将该汉化补丁用于商业目的。
综上，对自由软件进行汉化后，汉化人既享有该汉化补丁的著作权，又只能享有“不完整的版权保护”。
3、 对于商业软件进行汉化
商业软件由于其版权为国外的公司所有，汉化工作量大，国内已经有了专门的人了在进行汉化工作，因此这部分商业软件往往不是汉化人的汉化目标。而且商业软件的版权人一般都会在协议中声明“未经版权人许可，不得进行修改，进行反向工程，以及在该软件基础上开发衍生软件”。故而对商业软件进行汉化多数情况都会侵权，这部分将不作为本文的论述重点。相对于商业软件而言，共享软件的版权人往往是国外的小公司、甚至更多是个人；共享软件采用先试用，一段时间后收取注册费的形式进行商业销售，因此共享软件的推广速度快，无需制作成光盘等，不存在盗版软件，相对而言成本较低。故本文所要重点讨论的汉化补丁，其汉化的对象是外语版（如日文版、英文版）的共享软件，而不是其他商业软件。
4、 对于共享软件进行汉化
从法律角度而言，汉化补丁可能会涉及到如下法律问题：（1）汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？（2）汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？（3）汉化补丁本身是否受版权法保护？对于以上问题，本人将分别作如下分析：
第一、汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？
如前所述，汉化过程首先包括一个反向工程步骤。所谓反向工程，是指开发过程的逆向工程，它有两种基本方式：一是通过对程序的目标代码进行反编译等手段取得源代码，然后对源代码进行分析；另一种是不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件的设计思想及其结构，这种方式又称为“黑箱”方法。
通常的汉化过程首先要对外文软件进行解析——即从目标码到源码的过程。这便是一种反向工程。找到目标菜单的源代码后，把汉语写进去替换相应的外文。然后进行一个与解析相反的过程——即从源码到目标码的过程，从而完成整个软件的汉化。可以看到，这里至少涉及到软件权利人的两项权利：修改权和翻译权。根据《著作权法》第四十六条第六项的规定，“除著作权法另有规定除外，未经著作权人许可，以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，视为侵权行”。根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项的规定，“除本条例另有规定外，未经著作权人许可，修改、翻译其软件的，视为侵权行为”。 “另有规定”有两处：一是指著作权法第22条规定的“合理使用”，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，“为课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；二是《计算机软件保护条例》第十六条第三项规定的：“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”。因此，只要满足以上所说的合理使用等条件，对外文软件汉化是不构成侵权的，但要注意指明该软件的名称以及软件的作者是谁，且不侵犯软件权人依著作权法享有的其他权利。
但是，还存在另外一种特殊的汉化过程：由于软件不仅包括可执行代码和非执行代码，而且包括相关文档。仅就可在电脑中运行的部分而言，汉化补丁也至少有可执行程序和非执行的数据这两类。软件运行时显示的文字内容有可能来自以上两个部分。所以汉化工作通常不能完全在某一部分完成。这样，如果外文软件本身没有很好地把待汉化部分与可执行代码分离，则不同的汉化工作对被汉化的软件的这两部分的改变有会有质的区别。另外，还应当注意到软件的开发过程是针对源代码的，最终用户通常只能看到目标程序。如果汉化工作仅仅限于对目标程序的部分提示内容进行替换，这与一般文字作品的翻译相似，属合理使用。但是，仅限定对目标程序的部分提示内容进行替换，往往导致软件汉化不够彻底，很多的汉化较好的软件往往都修改了未被授权的源程序内核。而且，对于那些必须利用程序才能生成显示信息内容的软件，这类外文软件如果被"汉化"，也是必须修改程序内核的。在这种情况下，就很难说汉化人对软件的汉化仍属于合理使用了。因为根据《著作权法》第十条第四项规定：“著作权包括了保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。这种未被授权而对他人软件的源程序的内核部分进行修改，确实侵犯了该软件的完整性，歪曲、篡改了该软件，违背了合理使用中“不得侵犯著作权人依照本法（著作权法）享有的其他权利”这一限制条件。同时也超出了《计算机软件保护条例》中“进行必要的修改”这一范围，应属“非必要”的修改了。因此，这种未被授权而去修改源程序的内核的汉化过程应属侵权行为。
第二、汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？
从目前来看，汉化人主要还是停留在将汉化补丁放在自己的个人主页上供网友免费试用，没有商业化。但是，汉化人还是担心自己这样一种汉化行为侵犯了共享软件的版权。通过对第一个问题的分析，我们可以看出，未经著作权人同意而对软件进行汉化的行为如果说不构成侵权，其所能提出的抗辩只有“为个人学习、研究或者欣赏的目的”或者“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”，但汉化者一般将汉化补丁放在个人主页上，网络的开放性实际上使得任何第三人都有通过下载获得汉化补丁的可能。何况有些个人主页、个人网站的访问量相当大，经常有些人汉化人在其他的网站上看到，自己的汉化补丁被盗用。有的汉化软件甚至被一些国内的软件杂志社刻录成光盘，和软件杂志一起配套销售。实际已经进入了商业化范畴。因此，根据《著作权法》的相关规定，个人网站、个人主页不应成为免责的理由。
第三、汉化补丁本身是否受版权法保护？
通过以上分析，我认为一个受版权法保护的汉化补丁应当具备如下基本：a：它是一个独立程序；b：这个独立程序的功用在于实现外文软件的汉化；c：汉化的过程不改变原外文软件的实质功能，即不改变原软件的内核，而只改变其部分外壳；d：汉化软件所改变的外壳仅是涉及文字说明部分。汉化人对具备上述特征的汉化补丁应享有版权。根据是《著作权法》第十二条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。因此，汉化补丁自产生之日起就享有著作权保护，对于汉化补丁被盗用甚至被国内的一些软件杂志社刻录成光盘和软件杂志一起配套销售的行为，汉化者同样可以主张自己的权利。另外，汉化者也可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理软件登记，软件登记机构发放的登记证明文件可以作为登记事项的初步证明，也即取得登记证后，该证便可作为汉化补丁受版权保护的初步证明了。
汉化补丁确实促进了我国计算机用户对国外优秀软件的了解和掌握，提高了社会效率，节省了社会资源。因此，我支持合法的汉化软件，也希望给予汉化人应有的权利和法律保护！

北京大学2003级法律硕士 康凯

email: kangpku@163.com


福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于转发福建省发展计划委员会《福建省重大项目建设稽察办法》的通知
福建省人民政府办公厅
闽政办(2001)8号




各设区的市人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：
根据《国务院办公厅关于转发国家发展计划委员会〈国家重大建设项目稽察办法〉的通知》，福建省发展计划委员会制定了《福建省重大建设项目稽察办法》，已经省政府研究同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

福建省重大建设项目稽察办法
第一条 为了加强对省重大建设项目的监督，保证工程质量和资金安全，提高投资效益，参照《国家重大建设项目稽察办法》，制定本办法。
第二条 对省重大建设项目的监督，实行稽察特派员制度。
省重大建设项目稽察特派员由省发展计划委员会派出，负责对省重大建设项目的建设和管理进行稽察。
第三条 本办法所称的省重大建设项目，主要是指：国家和省出资、融资，对国民经济和社会发展有重大影响的建设项目；列入国家和省固定资产投资计划的重点、大中型项目；使用省级财政预算资金和由纳入财政管理的各种政府性专项建设基金投资的重点建设项目。
第四条 省发展计划委员会，负责组织和管理省重大建设项目稽察工作。
依照本办法派出稽察特派员的省重大建设项目名单，由省发展计划委员会商省政府有关行业主管部门和有关市人民政府后确定。
第五条 省重大建设项目稽察工作，坚持依法办事、客观公正、实事求是的原则。
稽察特派员与被稽察单位是监督与被监督的关系。稽察特派员不参与、不干预被稽察单位的日常业务活动和经营管理活动。
第六条 省重大建设项目稽察工作，实行稽察特派员负责制。
一名稽察特派员一般配备3至4名助理，协助稽察特派员工作。
稽察特派员及其助理，均为国家公务员。
第七条 省重大项目稽察特派员办公室（以下简称稽察办）挂靠省发展计划委员会，负责协调稽察特派员在稽察工作中与省政府有关部门和项目所在地的关系，承办建设项目稽察的组织工作和稽察特派员及其助理的日常管理工作。
第八条 稽察特派员履行下列职责：
（一）监督被稽察单位贯彻执行国家有关法律、行政法规和方针政策的情况，监督被稽察单位有关建设项目的决定是否符合法律、行政法规和规章制度规定的权限、程序；
（二）检查省重大建设项目的招标投标、工程质量、进度等情况，跟踪监测省重大建设项目的实施情况；
（三）检查被稽察单位的财务会计资料以及与建设项目有关的其他资料，监督其资金使用、概算控制的真实性、合法性；
（四）对被稽察单位主要负责人的经营管理行为进行评价，提出奖惩建议。
第九条 一名稽察特派员可根据情况负责若干个建设项目的稽察工作，每年对每个建设项目进行一至二次现场稽察。
稽察特派员可以根据实际需要，不定期开展专项稽察。
第十条 稽察特派员开展稽察工作，可以采取下列方式：
（一）听取被稽察单位主要负责人有关建设项目的情况汇报，在被稽察单位召开与稽察事项有关的会议，参加被稽察单位与稽察事项有关的会议；
（二）查阅被稽察单位有关建设项目的财务报告、会计凭证、会计帐簿等财务会计资料以及其他有关资料；
（三）进入建设项目现场进行查验，调查、核实建设项目的招标投标、工程质量、进度等情况；
（四）核查被稽察单位的财务、资金状况，向职工了解情况、听取意见，必要时要求被稽察单位主要负责人作出说明；
（五）向财政、审计、建设等有关部门及银行调查了解被稽察单位的资金使用、工程质量和经营管理情况。
省发展计划委员会应当加强同财政、审计、建设、监察等有关部门以及银行的联系，相互通报有关情况。根据工作需要，可以组织稽察特派员与财政、审计、建设、监察等有关部门人员联合进行稽察，也可以聘请有关专业技术人员参加稽察工作。
第十一条 被稽察单位应当接受稽察特派员依法进行的稽察，定期、如实向稽察特派员提供与建设项目有关的文件、合同、协议、报表等资料和情况，报告建设和管理过程中的重大事项，不得拖延、拒绝、隐匿、伪报。
第十二条 省政府有关部门和项目所在地人民政府应当支持、配合稽察特派员的工作，为稽察特派员提供被稽察单位的有关情况和资料。
第十三条 稽察特派员对稽察工作中发现的问题，应当向被稽察单位核实情况，听取意见；对反映的问题有异议的，省稽察办可以根据具体情况进行复核。
第十四条 稽察特派员每次对建设项目进行的稽察工作结束后，应当及时提交稽察报告。
稽察报告的内容包括：建设项目是否履行了法定审批程序；建设项目资金使用、概算控制的分析评价，招标投标、工程质量、进度等情况的分析评价；建设项目存在的问题及处理建议；省人民政府及省发展计划委员会要求报告的或者稽察特派员认为需要报告的其他事项。
第十五条 稽察报告由稽察特派员负责提出，由省稽察办负责审定；重大事项和情况，由省发展计划委员会向省人民政府报告。
第十六条 稽察特派员在稽察工作中发现被稽察单位的行为有可能危及建设项目工程安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及稽察特派员认为应当立即报告的其他紧急情况，应当及时向省稽察办提出专题报告。
第十七条 稽察特派员及助理由省发展计划委员会任免。稽察特派员由处级公务员担任，年龄一般在55周岁以下；稽察特派员助理由科级以下公务员担任，年龄一般在50周岁以下。
稽察特派员及助理应当具备下列条件：
（一）熟悉并能贯彻执行国家有关法律、行政法规和方针政策；
（二）坚持原则，廉洁自持，忠实履行职责，保守秘密；
（三）熟悉项目建设和管理，具有财务、法律、审计或者工程技术等方面的专业知识，并有相应的综合分析和判断能力；
（四）经过专门的业务培训。
第十八条 省发展计划委员会选派稽察特派员及其助理，可以吸收省政府有关部门的人员参加。
第十九条 稽察特派员及其助理对建设项目的稽察实行定期轮换制度，负责同一建设项目的稽察一般不得超过3年。
稽察特派员及其助理均为专职。
第二十条 稽察特派员的派出实行回避原则，不得派至其曾经管辖、工作过的建设项目或者其近亲属担任被稽察单位高级管理人员的建设项目。
第二十一条 稽察特派员开展稽察工作所需正常经费由省财政纳入年度预算。
第二十二条 稽察特派员及其助理不得泄露被稽察单位的商业秘密。
第二十三条 稽察特派员及其助理在履行职责中，不得接受被稽察单位的任何馈赠、报酬、福利待遇，不得在被稽察单位报销费用，不得参加被稽察单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动，不得在被稽察单位为自己、亲友或者其他人谋取私利。
第二十四条 稽察特派员及其助理在稽察工作中成绩突出，为维护国家利益做出重大贡献的，给予奖励。
第二十五条 稽察特派员及其助理有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对被稽察单位的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；
（二）与被稽察单位串通编造虚假稽察报告的；
（三）有违反本办法第二十二条、第二十三条所列行为的。
第二十六条 被稽察单位发现稽察特派员及其助理有本办法第二十二条、第二十三条、第二十五条第（一）项、第（二）项所列行为时，有权向省稽察办或省发展计划委员会报告。
第二十七条 被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的，省发展计划委员会依据职权，可以根据情节轻重作出以下处理决定：
（一）发出整改通知书，责令限期改正；
（二）通报批评；
（三）建议财政部门暂停拨付国家和省建设资金；
（四）暂停项目建设；
（五）暂停有关地区、部门同类新项目的审查批准。
第二十八条 省发展计划委员会发出限期整改通知书后，省稽察办应当跟踪监测整改情况，并适时组织复查，直至达到整改目标。
有关地区、部门和单位应当根据整改通知书的内容和要求，认真进行整改。
第二十九条 被稽察单位有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，直到撤销职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拒绝、阻碍稽察特派员依法履行职责的；
（二）拒绝、无故拖延向稽察特派员及其助理提供财务、工程质量、经营管理等有关情况和资料的；
（三）隐匿、伪报有关资料的；
（四）有妨碍稽察特派员依法履行职责的其他行为的。
第三十条 对稽察中发现的涉及省政府其他有关部门和有关市、县、区人民政府职责权限的问题，移交省政府有关部门和市、县、区人民政府处理。
第三十一条 本办法由省发展计划委员会负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。


2001年1月11日