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浅析诉讼诈骗行为/胥海波

时间:2024-07-21 22:32:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9888
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摘要

诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的,通过伪造证据、虚构事实等手段向人民法院提起民事诉讼,利用法院的错误判决,骗取数额较大的公私财物的行为。近些年,诉讼诈骗案件在司法实践中愈演愈烈,不仅损害了被害人的利益,还破坏了社会经济秩序,严重扰乱了国家审判活动。
目前刑法理论界对诉讼诈骗行为一直在讨论不休,其中以把诉讼诈骗行为归于诈骗罪、敲诈勒索罪的呼声最高,另外还有少部分学者则建议将诉讼诈骗行为归于伪证罪等罪名。本文直接将诉讼诈骗行为与其它几种主流观点在犯罪构成上进行对比分析,从而得出诉讼诈骗行为与其它几种罪名的区别。根据罪行法定原则,以及现行刑法典对诉讼诈骗行为没有配套的罪名,本人建议就诉讼诈骗行为设立相应的法律罪名。

【关键词】 诉讼诈骗 诈骗罪 敲诈勒索

一、诉讼诈骗的界定
在刑法理论界,对诉讼诈骗,部分学者称其为诉讼欺诈,那这两者者是否一致呢?本文先明确二者的区别。
诈骗是刑法界的通行解释,应当理解为以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财产的行为,在此我们看到,意图占有他人的非财产性利益或者不具有非法占有他人财物目的的行为应排除。欺诈,我们见到更多的是存在于相关民事法律规范中的规定,欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为 。通过比较,不难看出,两者之间有区别,欺诈的范围要比诈骗的范围更为宽泛。
二、诉讼诈骗行为与诈骗罪
(一)诉讼诈骗行为归于诈骗罪之分析
刑法理论界,部分刑法学者认为诉讼诈骗构成诈骗罪。理由如下:
诉讼诈骗行为与诈骗罪的犯罪构成相符
满足诈骗罪的犯罪构成必须要包括以下几点:行为人须实施诈骗行为(包括虚构事实或隐瞒真相);被骗者基于行为人的欺骗产生错误认识并处分财产,这里的被骗者须与财产处分人为同一人;被骗者或第三人受到财产损失。根据上述诈骗罪的犯罪构成,我们看到诉讼诈骗行为人利用伪证或虚构事实等骗术欺骗法院法官,法官因错误认识产生错误判断,继而做出错误判决,造成受害人财产上的损失,诉讼诈骗行为人或者第三人获得非法利益。
根据民事诉讼中法院的地位及作用,这些学者认为法院对受害人的财产享有处分权,那么在整个案件中,法院既是受骗者又是财产处分者,虽然受骗人与受害人并非同一人,但诈骗犯罪构成中也没要求受骗人与受害人是同一人,它只是要求受骗人与财产处分人为同一人即可,在这种情况下,诉讼诈骗与诈骗罪在犯罪构成上都是吻合的,那么诉讼诈骗行为符合诈骗罪的犯罪构成。
(二)诉讼诈骗行为不归于诈骗罪之分析
1、法院没有财产处分权
何为处分权?刑法中的处分权并不限于民法中作为所有权的权能,如果是基于某种事实处于占有财物的场合,那么也拥有处分权,例如甲冒充是乙的委托人前往丙出取走乙存在丙处的财物,丙将财物交给甲时只有转移占有的意思,并不拥有所有权,但甲的行为足已构成诈骗罪,所以丙对乙财物的保管占有也构成处分权职能要求,另外还有一种情况,就是被骗人既没有对财物的所有权也没有实际占有的情况,那么受骗人要想拥有处分权,一般得有法律上的处分权限,比如说受骗人与受害人之间存在法律上的代理、行纪或者是职务关系,在票据诈骗或者信用卡诈骗案件中,罪犯行为人通过做假等手段欺骗银行,使其产生错误认识并处分储户的财物,犯罪过程与诉讼诈骗类似,但这类犯罪存在与诉讼诈骗明显有差异,在票据或信用卡诈骗犯罪中,受害人与受骗人银行存在信任与委托关系,被害人把财产交付金融机构,由金融机构代为履行保管和处分职责,双方会签署相应的协议,存在法律上的约定关系,故金融机构拥有对受害人财产的管理和处分权。这里可以看出,处分权是对既有权利进行处分的权利,如果没有相关权利作为前提,那么处分权也是不可能存在的。那么在诉讼诈骗中,显然,法院对财物没有相关的所有权,对财物也不存在占有的情况,那么法院与受害人之间是否存在委托、保管、代理等法律关系呢?答案是否定的,所以法院对受害人财产的处分权没有来源,那该处分权也不应该拥有。法院对受害人的财产应该用执行一词更切当,只有在法院相关判决出来后以及受害人败诉无法负担判决要求时,法院才能依据国家赋予的公权力去执行受害人的财产,在日常生活中,法院对所有人的财产没有任何处分的权利,目的就是防止法院权力的滥用,所以法院并不具有真正意义上的处分权。
另外,部分学者认为法院不是三角诈骗中所指的财产处分人,而是民事诉讼的裁判者;法院对争诉财产进行裁判的行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为 。
还有就是处分权的产生与错误认识的产生在先后顺序上有明显的不同 。通常处分权应该是在错误认识产生之前就该拥有或者同时拥有,但在诉讼诈骗行为中,处分权的出现反而是在错误认识产生之后,这是与诈骗罪有明显差异。
综合以上看出,法院在处分权上与诈骗罪有着明显不同。
2、诉讼诈骗行为侵犯的客体是复杂体
通过诉讼诈骗行为不难看出,该行为不仅侵犯的客体不仅包括受害人的财产权,同时也侵犯了法院的权威性与公信力,这是一个复杂体,与普通诈骗罪侵犯的单一客体明显不同(普通诈骗罪侵犯的只是受害人的财产权)。我们再分析一下刑法中的合同诈骗罪,该罪的犯罪构成的客体同样是复杂体,包括市场经济秩序和受害人的财产权,在这点上与诉讼诈骗行为相似,既然刑法专门为合同诈骗行为设置罪名,以区别与普通诈骗罪,那么诉讼诈骗行为也应当设有专门的罪名。
3、法院并非真正意义上的受骗者
日本学者团藤重光认为,在以形式真实主义为前提的民事诉讼制度下,法院认识到当事人的主张虚假时,也必须受此拘束而做出一定的判决 。也就是说,法院不一定就是受骗人,另外,从证据规则的角度去看,法官在日常审判过程中,是依据证据而进行的,这也是法官的职责之所在,虽然诉讼诈骗行为人通过多种骗术欺骗法官,但法官不一定就是完全不知道事情的真实面目,他们在个人心目中对行为人的骗术是清楚的,只是工作职责要求他只能按照规定审判,所以,在这种情况下,认为法官是受骗人值得怀疑。这与诈骗罪中的受骗情形完全不一样,诉讼诈骗行为中法官是依据职责要求而非行为人骗术进行的审判活动,不符合诈骗罪的犯罪构成要求。
4、受害人心理状态不同
在诈骗犯罪行为中,受害人要么是自愿的交付自己的财物,要么是对自己的财物被骗走不知情。但是在诉讼诈骗行为中,行为人通过骗术欺骗法院,并提起民事诉讼,法院此时会依据法定的程序传票通知受害人,受害人在这种情况下,对自己的情况当然是知道的,也当然明白行为人的欺骗行为,所以受害人肯定会想尽办法维护自己的权利,避免财产受损;即使没办法最后被迫交出财产,他们也是非常清楚的,但是在普通诈骗罪中,受害人的心理状态要么是自愿要么是不知情,不管是直接诈骗还是间接诈骗、三角诈骗同样如此,这与诉讼诈骗行为中受害人的心理是明显不一样,为此,两者不能归为同一罪名。
二、诉讼诈骗与敲诈勒索罪。
敲诈勒索罪的犯罪构成:行为人实施恐吓行为—对方产生害怕的心理状态—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或者第三者取得财产—受害人遭受财产损失。
(一)、诉讼诈骗归于敲诈勒索罪之分析
1、两者犯罪构成中的客观方面是一致的
敲诈勒索罪客观方面是采用威胁或要挟的手段强迫他人交出财物,威胁或要挟的方法有很多,不一定都得是暴力手段,比如口头、书面,明示与暗示,以伤害相威胁,也可以用揭发、张扬隐私进行要挟,总之犯罪行为人对被害人达到了精神强制的效果,使其产生害怕的心理而非自愿交付财物即可。在诉讼诈骗行为中,犯罪行为人欺骗法院,利用法院的公权力迫使受害人交出财物的行为就是属于特殊的要挟手段之一,只是这种方式比较少见而已。
2、两中犯罪行为中受害人的精神状态和主观心态是一致的
在敲诈勒索罪行为中,被害人交出财物时是被动、不情愿的,同样,在诉讼诈骗行为中,受害人交出财物时的状态也是非自愿,是迫于法院的公权力不得已而为之。
在敲诈勒索犯罪行为中,受害人对犯罪行为人的不法行为以及自己权益被威胁、被要挟自始自终都是知道的,诉讼诈骗犯罪中受害人同样如此,如前面所述,诉讼诈骗犯罪行为中,受骗的是法院,至于受害人,它对犯罪行为人的欺骗行为是应当是清楚的,知道自己是受害者,无论是法院对诉讼标的的强制执行,还是被害人继续上诉而被迫接收财产保全、资产被查封冻结等措施,受害人都是被迫交付财物或者人身自由被限制等不利后果,着说明诉讼诈骗行为中受害人并没有产生错误认识自愿处分财物,应该归于敲诈勒索罪。
3、侵犯的客体基本一致
敲诈勒索罪行为中只有受害人对财物的所有权,这是众所周知的;在诉讼诈骗犯罪行为中,我们看到该行为侵犯的客体是复杂体,既侵犯审判机关的权威、公信力,又包括受害人财物的所有权,两种犯罪行为相比较,敲诈勒索罪缺少对公权力威信的侵犯,这是否就能认定两者不一致呢?为此,我们先分析另一种犯罪行为,那就是诬告陷害罪,该罪侵犯的客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动,这与诉讼诈骗犯罪行为类似,犯罪构成的客体都是复杂体,但我们应该看到,诬告陷害罪在刑法中是第二百二十三条,是放在公民人身权利、民主权利罪中的,而不是归于妨害司法罪中 ;这么做的原因是立法者认为,法院作为专门的司法机构,职能就是还原真相,扬正义,惩罪恶,在实际事务中,法院受骗的几率是很小的,即使法院受骗了,还可以通过二审、再审重新查明真相,相比之下,受害人的财物所有权才是最大的受害者,同理,诉讼诈骗行为也不能归于妨害司法罪中,而是应该归于财产类犯罪,这就与敲诈勒索罪的客体构成一致了。
(二)、诉讼诈骗罪不能认定为敲诈勒索罪之分析
1、诉讼诈骗行为人不存在威胁、要挟法院或受害人的情形
敲诈勒索犯罪行为中犯罪行为人通常要么是直接威胁、要挟受害者本人,要么是威胁或者要挟与受害人有密切关系的第三人(这种关系一般是亲戚关系),打个比方:一种情况是罪犯A直接威胁受害人B,称不给钱就将B的裸照放到网上,受害人B没办法乖乖给钱,这是最常见的敲诈勒索犯罪行为;另一种情况就是A威胁B,称不给钱就“帮他去幼儿园接女儿”,B没办法还是得乖乖给钱,这是最典型的三角敲诈勒索犯罪行为。第一种情况中受害人B的隐私权受到威胁,第二种情况是受害人B的女儿的生命权受到威胁。但是在诉讼诈骗犯罪行为中,我们看到犯罪行为人没有直接威胁、要挟受害人,同时,犯罪行为人也没有威胁、要挟法院。
这里有人提出在诉讼诈骗犯罪行为中,犯罪行为人欺骗法院、利用法院的行为是一种手段,就好像犯罪行为人去受害人家里偷出受害人的裸照,以此敲诈勒索受害人。本人觉得这样解释这两种手段有明显的区别,因为犯罪行为人欺骗法院并不像偷出受害人的裸照,这没有威胁到受害人的另一项权益。
2、心理状态不一样
普通的敲诈勒索犯罪行为中,犯罪行为人为了达到目的,会向当事人表示敲诈之意,当事人因此会害怕权益被侵犯而产生被迫的心理状态,但诉讼诈骗犯行中,行为人肯定不会告诉法院他的真实目的,至于受害人,行为人一般也不会告诉,即使告诉了受害人,受害人也不会因此精神被强制,产生害怕被迫的心理状态,而应该是一种愤怒的心情,这种心理精神状态与敲诈勒索罪是完全不一样的。
3、受害人精神受到强制的来源不同
敲诈勒索犯罪行为中,受害人精神受到强制是因为害怕受到犯罪行为人对自己的伤害、揭露自己的短处,或者是害怕犯罪行为人伤害与自己有特殊关系的第三人的权益,总之,精神受到强制的根源都是来自犯罪行为人;但是在诉讼诈骗犯罪行为中,受害人精神受到强制不是源自于犯罪行为人的行为,而是迫于公权力的威慑,怕受到法院公权力机关更加严厉的惩罚,这与犯罪行为人的行为没有直接的关系,如果法院没有公权力,犯罪行为人再怎么欺骗法院,利用法院,这都与受害人是没有关系的,受害人也不会因此产生害怕的心理。
三、诉讼诈骗行为与其它罪行
(一)、诉讼诈骗行为归于其它罪行
2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据诈骗法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》,中指出你院(山东检察院------作者注)《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发字【2001】第11号)收悉,经研究答复如下:通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依据民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司,企业,事业单位,人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依刑法第280条第二款之规定,以伪造公司,企业,事业单位,人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人做伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第307条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任 。
(二)、诉讼诈骗行为区别于他罪名之分析

财政部关于印发《农村税费改革中央对地方转移支付暂行办法》的通知

财政部


财政部关于印发《农村税费改革中央对地方转移支付暂行办法》的通知

2002年7月26日 财预〔2002〕468号

各省、自治区、直辖市财政厅(局):
为保证农村税费改革试点工作顺利进行,中央财政通过转移支付方式对地方给予适当支持。现将《农村税费改革中央对地方转移支付暂行办法》印发给你们,请参照本办法并结合本地实际,制定省(自治区、直辖市)对下农村税费改革转移支付办法。
附件:农村税费改革中央对地方转移支付暂行办法

附件:

农村税费改革中央对地方转移支付暂行办法

为贯彻中共中央、国务院关于进行农村税费改革试点工作的精神,保证改革试点工作的顺利进行,达到预期目的,特制定本办法。
一、转移支付的必要性
实行农村税费改革,是规范农村税费制度,遏制面向农民的乱收费、乱集资、乱罚款和各种摊派,从根本上解决农民负担问题的一项重大措施。既有利于改善党群、干群关系,维护农村社会稳定,又有利于贯彻依法治国,推进农村基层政府转变职能,精简机构,促进农村经济的发展。随着农村税费改革的实施,农民负担将明显减轻,地方政府收入也将相应减少。对此,农村基层政府必须转变职能,精简机构,裁减冗员,大力节减经费开支。但是,完全依靠地方政府消化有一定难度,中央财政有必要通过转移支付方式,对地方给予适当支持,以推动农村税费改革的顺利实施。
二、转移支付的目标和原则
为保证农村税费改革的顺利进行,中央财政统筹考虑各地区提高农业税税率增收因素和取消乡镇统筹、降低农业特产税税率、取消屠宰税减收、调整村提留提取办法等因素,对地方净减收部分,通过转移支付给予适当补助。转移支付的目标是:确保农民负担得到明显减轻、不反弹,确保乡镇机构和村级组织正常运转,确保农村义务教育经费正常需要。
转移支付的原则是:
(一)统一与规范。对现行乡镇开支项目和标准进行合理界定,选取相关客观因素,按照统一公式测算各地区的乡镇标准支出需求。
(二)公正与合理。根据各地区的财力结构和财政困难程度,合理确定中央财政对不同地区的补助力度,适当照顾粮食主产区、少数民族地区和特殊困难地区。
(三)公开与透明。转移支付测算方法和考虑的客观因素公开,测算过程透明。
三、转移支付数额的确定
转移支付按照基层必不可少的开支和因政策调整造成的收入增减变化相抵后的净减收数额,并根据各地财政状况以及农村税费改革实施过程中各地不可预见的减收增支等因素计算确定。
转移支付额的确定,参照税费改革前各地区乡村两级办学、计划生育、优抚、乡村道路修建、民兵训练、村级基本经费以及教育集资等统计数据,按照客观因素核定各地区上述各项经费开支需求和税费改革后地方减少收入额,根据中央对地方转移支付系数计算确定。转移支付额的计算公式为:
某地区转移支付额=该地区乡镇转移支付+该地区村级转移支付+该地区教育集资转移支付
其中:
该地区乡镇转移支付=(该地区乡村两级办学经费+该地区计划生育经费+该地区优抚经费+该地区乡村道路修建经费+该地区民兵训练费+其他统筹支出+该地区屠宰税减收+该地区农业特产税政策性减收+该地区农业税增收)×该地区转移支付系数
1.乡村办学经费
乡村办学经费根据税费改革前乡镇统筹中安排的乡村两级办学经费总额、乡村个数、农村中小学生数以及相关开支水平等因素计算确定。
2.计划生育经费
计划生育经费根据各地乡镇个数、育龄妇女人数等因素,并参考各地乡镇统筹费中安排的计划生育经费总额计算确定。
3.优抚经费
优抚经费根据税费改革前乡镇统筹中安排的优抚经费总额,各地义务兵家属户数,伤残、复员和退伍军人人数及当地农民人均收入水平等因素计算确定。
4.乡村道路修建经费
乡村道路修建经费根据税费改革前乡镇统筹中安排的乡村道路修建经费数额、乡村道路面积等因素计算确定。
5.民兵训练经费
民兵训练经费根据税费改革前乡镇统筹费中安排的民兵训练费总额、各地民兵训练工作量及相关开支标准等因素计算确定。
6.其他统筹支出
其他统筹支出按照前五项统筹的标准支出和全国其他统筹支出对五项统筹支出的比例确定。
7.屠宰税减收额
屠宰税减收额根据屠宰税决算收入数确定。
8.农业特产税减收额
农业特产税减收额根据农业特产税决算收入及其税率调整情况计算确定。
9.农业税增收数
农业税增收数按照各地农业税计税常产、计税价格和改革后农业税税率计算确定。
10.村级支出
补助村级支出数根据各地行政村个数、五保户人数、农民人均收入水平及转移支付系数等因素计算确定。
11.教育集资支出
教育集资支出根据各地县镇、农村中小学生人数、乡镇和村行政区划数及转移支付系数等因素计算确定。
12.转移支付系数
转移支付系数是指中央财政对农村税费改革转移支付的补助程度。各地的转移支付系数,根据农村税费改革前各地财力对农村税费的依赖程度和财政困难程度以及中央补助总规模计算确定。其中,各地财力对农村税费的依赖程度根据其农业税、农业特产税、屠宰税和乡镇统筹(以下简称农业税等四项收入)占其财力比重计算确定;各地财政困难程度参照其人员经费和基本公用经费占其财力的比重计算确定。民族省区的转移支付系数在按统一办法计算确定的转移支付系数基础上增加0.05,非民族省区的民族自治州适当增加补助。转移支付系数的计算用公式表示:
某地区转移支付系数=(该地区农业税等四项收入占其财力比重÷全国平均农业税等四项收入占地方财力比重×权重+该地区人员经费和基本公用经费占其地方财力比重÷全国平均人员经费和基本公用经费占地方财力比重×权重)×中央财政负担系数
四、关于转移支付的配套措施
除中央财政转移支付外,试点地区省级财政和有条件的市、县财政,都要加大对改革试点的支持力度,通过调整支出结构,减少各种不必要的开支,千方百计安排足够资金支持农村税费改革。各地在制定具体办法时,要区别对待,对山区、库区、湖区以及少数民族地区给予照顾。各地制定的省对下转移支付办法要报财政部备案。
要切实做到“三个确保”。实行农村税费改革后,各地要严格执行党中央和国务院有关规定,除按政策规定收取农业税及其附加和国家政策规定的“一事一议”外,一律不得再向农民收费、集资和摊派;转移支付资金的使用要努力保证乡镇机构运转和农村义务教育经费正常需要。
要强化监督约束机制。各地不得截留、挪用中央转移支付资金,各级财政用于农村税费改革的资金必须确保专款专用。要加强对农民减负及教育等重点支出保障情况的监督检查。考核农村工作实行农民负担一票否决制,并实行责任追究制度。乡镇财政要实行政务公开制度,规范财政管理,节约财政开支,提高资金使用效益。要坚决取消村级招待费,加强村级财务管理,公开村级财务,实行年度审计。凡违反上述规定的,中央将相应扣减转移支付资金,并追究有关责任人员和领导者的责任。
本办法适用于实行农村税费改革试点的省(自治区、直辖市),由财政部负责解释。

深圳经济特区建设工程监理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区建设工程监理条例


(1995年9月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过
2002年8月23日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十七次会议修订
2004年6月25日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修正)

第一章 总 则

第一条 为了规范建设工程监理活动,提高工程管理水平和投资效益,保证工程质量与施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于建设工程施工阶段和保修阶段的监理活动。
本条例所称建设监理(以下简称监理),是指监理单位受建设单位的委托依据国家关于工程建设的法律、法规、规章的规定,对工程建设实施的监督管理。
第三条 深圳市人民政府(以下简称市政府)建设行政管理部门(以下简称市主管部门)是监理的主管部门,对监理活动进行监督、管理。
区人民政府建设行政管理部门(以下简称区主管部门)在市主管部门的指导下,根据其职责权限,对本行政区域内的监理活动进行监督、管理。
市政府交通、水务等有关行政管理部门,按照各自职责,对有关专业建设工程的监理活动进行监督、管理。
第四条 监理单位和监理从业人员应当遵循独立、客观、科学、公正和诚信的原则,严格履行监理职责。
第五条 深圳市监理工程师协会是由监理单位和监理工程师组成的行业自律性组织,在市主管部门的指导下,负责制定行业规章、资格核查、培训考试等工作,并依其章程开展活动。
在特区注册登记的监理单位和监理工程师,应当加入市监理工程师协会,成为会员。

第二章 监理范围与内容

第六条 下列建设工程的施工阶段和保修阶段必须实行监理:
(一)总投资额在人民币三百万元以上的建设工程;
(二)总投资额在人民币三百万元以下的桥梁、地下通道、燃气管道、锅炉、压力容器和压力管道等涉及公众安全的建设工程;
(三)国家规定必须实行监理的其他建设工程。
第七条 监理应当包括下列内容:
(一)建设工程的合法性;
(二)工程质量;
(三)施工安全与文明施工;
(四)建设工期;
(五)建设资金的使用等。
第八条 施工阶段监理的主要职责是:
(一)审核承建商编写的开工报告,核查建设工程办理计划立项、规划许可、招标投标、工程质量监督、施工安全监督、施工许可等情况,审查承建商及其从业人员资质,督促工程建设依法进行;
(二)确认承建商选择的分包商;
(三)组织施工图纸会审;
(四)审核承建商提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系;
(五)督促、检查承建商严格执行工程承包合同和国家强制性技术标准;
(六)查验承建商或者建设单位提供的材料、构配件和设备的数量及质量;
(七)控制工程进度、质量和投资,督促承建商落实施工安全保证措施;
(八)组织分部、分项工程和隐蔽工程的检查、验收;
(九)负责施工现场签证,处理工程变更的其他事宜;
(十)签发工程付款凭证;
(十一)督促承建商整理合同文件和技术档案资料;
(十二)组织工程竣工初步验收;
(十三)督促建设工程办理竣工验收及其备案手续。
第九条 保修阶段监理的主要职责是:
(一) 督促承建商回访;
(二) 参与鉴定质量责任;
(三) 监督工程保修直至达到规定的质量标准。

第三章 监理单位与监理从业人员

第十条 从事监理活动的单位和个人应当取得相应的工程监理从业资格,并在其资格许可的范围内从事监理活动。
第十一条 监理单位是监理工程师的执业机构,可以采用企业法人、合伙等组织形式。
申请监理单位资质,应当按照国家有关规定到市主管部门办理。
第十二条 监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三个等级,按国家规定实行分级审批。
第十三条 非本市监理单位在特区内承接监理业务,应当向市主管部门办理登记手续。具体办法由市主管部门制定。
第十四条 监理工程师是指具有监理工程师资格,并依法注册取得监理工程师执业证书,从事监理活动的专业人员。
未经注册的人员不得以监理工程师的名义从事监理活动。
经市监理工程师协会考核合格、取得监理岗位证书的监理员,可以协助监理工程师从事监理活动。
第十五条 监理工程师不得同时在二个或者二个以上的监理单位执业。
第十六条 监理单位资质证书实行年检制度。年检合格者,方可继续从事监理活动。
第十七条 禁止以任何形式出租、出借监理单位资质证书或者监理工程师执业证书。
第十八条 市主管部门应当将监理单位和监理工程师在监理活动中的不良行为记录存档,并在公共媒体予以公布。
第十九条 监理单位应当为其监理工程师办理执业责任保险。具体办法由市主管部门另行规定。
未办理执业责任保险的,不得承接监理业务。

第四章 监理招标与投标

第二十条 工程总造价在人民币二千万元以上或者监理服务单项合同估算价在人民币五十万元以上的建设工程,建设单位应当通过招标方式确定监理单位,但《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》规定可以不进行施工招标的建设工程,是否采用招标方式确定监理单位,由建设单位自行决定。
第二十一条 监理投标人应当按照招标文件的要求编制监理方案标、监理资信标及监理报价标。
监理资信标应当载明投标人资质、拟派出的项目监理机构人员配备、监理业绩、奖惩、信誉等情况。
第二十二条 禁止投标人以低于市价格主管部门批准的监理收费下限报价。违反该规定的,投标文件无效。
第二十三条 监理评标可以采用综合评估法、方案优先法或者法律、法规规定的其他方法。
采用综合评估法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人按排序确定中标人。第一中标候选人放弃中标或者因不可抗力不能履行合同的,招标人可以确定第二中标候选人为中标人。本方法确定的中标人的监理报价为合同价。
采用方案优先法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对监理报价标以外的其他投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人认可第一中标候选人的报价或者与其另行达成取费协议的,第一中标候选人为中标人;未达成协议的,第二中标候选人为中标人,但其中标价应当低于第一中标候选人承诺的监理报价。
第二十四条 本条例对监理招标投标未作规定的,参照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》的有关规定执行。

第五章 监理业务的实施

第二十五条 建设单位委托监理业务时,应当核验监理单位的资质,不得将监理业务委托给不具有相应监理资质等级的监理单位。
第二十六条 建设单位委托监理单位实施监理时,应当与监理单位签订书面监理合同。
建设单位应当自监理合同签订之日起十五日内,将监理合同及总监理工程师姓名报市或者区主管部门备案;监理合同及总监理工程师发生变更的,应当办理变更备案。
第二十七条 禁止监理单位转让监理业务。
第二十八条 监理单位承担监理业务后,应当根据工程的专业特点任命一名总监理工程师,并由总监理工程师组建项目监理机构。工程项目监理机构实行总监理工程师负责制。
总监理工程师应当由具有三年以上工程监理经验的监理工程师担任。
第二十九条 总监理工程师可以根据需要委派监理工程师作为其代表,但按照有关规定或者监理合同约定必须由总监理工程师本人行使的职权不得委托。
总监理工程师代表应当在授权范围内行使职权,并对总监理工程师负责。
第三十条 监理单位承接监理业务后,应当根据监理方案制定监理规划和监理细则。
第三十一条 实施监理前,建设单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知其监理单位名称、监理内容、总监理工程师或者其代表姓名及权限等事项;监理单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知项目监理机构组成人员的姓名及权限。
承担施工阶段监理业务的工程项目监理机构应当进驻施工现场,其派驻现场的监理工程师的人数和专业应当符合该阶段监理业务的要求。
第三十二条 承建商和有关单位应当接受监理单位的监督管理,向监理单位提供勘察、设计、施工、检测等必要的资料。
第三十三条 实施监理过程中,建设单位对承建商及有关单位的任何指令均应通过总监理工程师发布。
总监理工程师认为建设单位发出的指令违反法律、法规、规章及有关规定的,应当拒绝执行。
第三十四条 实施监理过程中,工程所用材料进场验收合格书、工序交接验收合格书、工程款支付通知及停工通知、复工通知均应由总监理工程师或者其代表签发。
未经监理工程师签字认可,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,承建商不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字认可,建设单位不得拨付工程款,不得进行竣工验收。
第三十五条 监理单位和监理从业人员应当严格履行监理职责。根据监理合同规定应当实施监理的事项,监理工程师事先未申明又不按时实施的,视为其予以认可。
第三十六条 监理单位和监理从业人员应当对涉及施工安全的危险作业进行技术方案审查,并督促落实。
第三十七条 监理机构在履行职责时,发现工程建设中存在质量或者施工安全隐患以及违法行为的,应当采取措施制止;不能有效制止的,应当报告主管部门、工程质量监督或者施工安全监督机构处理。
第三十八条 监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的承建商、设备制造商和材料供应商有隶属关系或者其他利益关系。
第三十九条 监理单位和监理从业人员不得与建设单位、承建商或者其他有关单位进行串通,弄虚作假,降低工程质量,损害国家或者其他当事人的合法权益。
第四十条 监理单位根据本条例的规定和合同的约定履行职责,不受建设单位、承建商等的干涉。
监理从业人员不能履行监理职责的,建设单位有权要求监理单位更换。

第六章 法律责任

第四十一条 监理单位不履行监理职责或者监理工作失误造成损失的,应当依法承担相应的赔偿责任。
第四十二条 建设单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一) 违反本条例第六条规定,应当委托监理而未委托的,处工程总造价百分之二以上百分之四以下罚款;
(二) 违反本条例第二十条规定,应当采用招标方式确定监理单位而未招标或者虚假招标的,违反本条例第二十三条规定,未按监理评标规定确定中标人的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(三)违反本条例第二十五条规定,委托不具有相应监理资质等级的单位监理的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(四)违反本条例第二十六条第二款规定,未按规定办理备案手续的,处五千元罚款;
(五)违反本条例第三十四条第二款规定,擅自拨付工程款的,处一万元罚款。
第四十三条 违反本条例第十条规定,未取得相应监理资格而承接监理业务的,应当责令改正,没收违法所得,并对违法行为人处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款。
第四十四条 监理单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例第十三条规定,未办理登记手续而在特区内承接监理业务的,处一万元罚款;
(二)违反本条例第十四条第二款规定,委派未办理注册手续的人员以监理工程师名义执业的,处一万元以上三万元以下罚款;
(三)违反本条例第十七条规定,出租、出借监理单位资质证书,允许其他单位以本单位名义承接业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(四)违反本条例第二十七条规定,转让监理业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(五)违反本条例第二十八条、第三十一条规定,未按要求选派监理人员进驻施工现场或者发出书面通知的,处一万元罚款。
第四十五条 监理工程师有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例十五条规定,同时在二个或者二个以上监理单位执业的,处五千元以上一万元以下罚款;
(二)违反本条例第三十四条第一款规定,未按规定签发相关文件的,处三万元以上五万元以下罚款,情节严重的,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)违反本条例第三十七条规定,未采取措施制止或者报告的,对总监理工程师处三万元以上五万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例第三十二条、第三十四条第二款规定,承建商拒绝向监理单位提供必要资料的,或者擅自将建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用、安装或者擅自进行下一道工序施工的,应当责令改正,并处一万元以上五万元以下罚款。
第四十七条 监理单位和监理从业人员未履行监理职责,造成工程质量和施工安全事故的,除依法承担赔偿责任外,应当按下列规定予以处罚:
(一)造成四级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处三万元以上五万元以下的罚款,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处三千元以上五千元以下的罚款,暂扣执业证书三个月以上六个月以下;
(二)造成三级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处五万元以上七万元以下的罚款,暂扣其资质证书六 个月以上十二个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处五千元以上七千元以下的罚款,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)造成二级或者二级以上重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处七万元以上十万元以下的罚款,吊销其资质证书;对总监理工程师及直接责任人员处七千元以上一万元以下的罚款,取消其执业资格。
第四十八条 本条例规定的吊销资质证书的行政处罚由颁发资质证书的机关决定,其他行政处罚由市、区主管部门依照各自的职权作出。
第四十九条 市、区主管部门、工程质量监督或者安全监督机构的工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十条 市政府可依据本条例制定具体实施办法。
第五十一条 本条例自2002年11月1日起施行。