摘要：侵占罪与盗窃罪区分的关键所在，是行为人是否事先已经合法占有该财物。侵占罪的本质特征是“易占有”为“不法所有”。盗窃罪是以非法手段秘密窃取他人财物。侵占罪是事先占有而后产生了非法据为己有的想法。盗窃罪本身行为者就是以非法占有他人财物为企图而去实施占有行为的。在区分侵占罪与盗窃罪的问题上，要清晰地分析行为人占有财物行为产生的时间，行为方式及行为对象。
关键词：侵占罪 盗窃罪 区分 占有问题
学术界通说观点认为“侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。”（参见马克昌 主编 《刑法》高等教育出版社 2007年版第484页）“盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者屡次盗窃公私财物的行为。”（参见马克昌主编《刑法》）另外，《刑法修正案八》中，又新增了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪与盗窃罪有许多相同或者相似之处，如“侵犯的客体都是公私财产所有权，在犯罪客体方面都不是以暴力或以暴力相威胁作为其行为手段，都要求以情节严重，特别是都要以非法占有财物数额较大作为区分罪与非罪的主要标准，在犯罪主观方面都是以出于直接故意。”
以上论述的是侵占罪与盗窃罪的相同点。在这里，我们主要探讨侵占罪与盗窃罪的区分问题。侵占罪是修订后的刑法新设的罪名，在刑法修订之前，对类似行为的处理极不统一，大致有三种解决方法。“一是类推为非法侵占他人财产罪，二是直接论以盗窃罪、诈骗罪等，三是不作为犯罪追究而通过民事途径处理。”（参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）新刑法实施后，学界对侵占罪本质的理解，对代为保管他人财物、对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间的关系的说明等。都是见仁见智，莫衷一是。“许霆案”引发的社会争议，从一审的盗窃金融机构罪判处无期徒刑到二审的以盗窃罪处以5年有期徒刑，还有一些人赞成判处侵占罪的热议。在我看来，区分二者的大致标准是统一的，只是在某些特定场合，在某些细微情节上，人们的观点不一致。
侵占罪是不转移占有的犯罪，是行为人已经合法占有了他人的财物，只是基于不法所有的意图将已合法占有的他人财物不法取得。而盗窃罪是将本来不在自己合法控制范围内的他人占有的财物，以不法手段归为己有。所以“易占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征，辨别行为人是否已经合法占有财物，是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。所以我们得弄清“占有”的问题。
【关于“占有”的学说】
对于什么事侵占罪中的占有，历来有“管有说”，“事实占有说”，法律上的支配说，事实上的支配说，处分可能状态说的争议。（参见 张明楷 黎宏周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）对此，我认为，法是运用于实践之中，规范人们行为的，所以应当在社会实践中理解，何为“占有”，按照人们日常的理解，只要是通过正当的途径控制该物，则为占有，也就是应该倾向于事实占有说的理解。
【占有产生的原因】
侵占罪中占有他人财物可能因为多种原因产生，比如基于委托他人财物而占有，基于代为保管而占有，因为租赁而占有，由于担保关系而占有，或者是由于民法上无因管理而占有。（参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库）但不论是何种情形，只要是合法取得，而不是秘密窃取的原因而占有，就不会构成盗窃罪，而有可能构成侵占罪。比如甲借用乙的自行车外出游玩。但用完之后拒不归还，而是放自己家里使用，该占有行为的原因是由于租赁的关系合法产生的，而构成侵占罪。但如果甲趁乙不注意，将乙放在院落中的自行车推回自己家中，在此情形下，甲占有乙的自行车的原因是不合法的，显然构成盗窃罪，这是区分侵占罪与盗窃罪最明显的一点。
【“占有”行为产生的时间】
这里所说的占有产生的时间，是指行为人占有财物与行为人产生非法据为己有的意图，哪个在先哪个在后的问题，这也是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。侵占罪与盗窃罪在行为人主观方面来说都是直接故意。但二者犯罪故意产生的时间不同。“侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后；盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。”（参见王作福 黄京平 主编《刑法》中国人民大学出版社 2004年版第441页）也就是说，盗窃罪中行为人在占有他人财物之前就已经产生了犯罪的故意，其实施占有行为就是为了满足自己的非法意图。而侵占罪是行为人有了占有行为之后，由于一时贪念而产生了犯罪的意图。由此可见，侵占罪行为人的主观恶性要远远小于盗窃罪。我想，这也许是法律对二者规定的处罚差距很大的原因所在，也是我们必须区分好侵占罪与盗窃罪的意义所在。
【占有的方式】
侵占罪中的占有，必须是行为人已经合法地完全占有了该财物，要求该财物处于行为人一人的完全支配，原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说“侵占罪中的占有事实还应当表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。”（参见张明楷《刑法新问题探究》）而在所有人的完全掌控下，或者原财物所有人仍对财物拥有部分控制权时，试图以不法方法占有该财物的，则可能构成盗窃罪。
比如，甲请乙骑着三轮车将坏了的电视机运往修理铺，而甲骑着自行车紧随其后，如果乙在路上产生了非法企图，骑着三轮车将电视机带走，逃之夭夭。则其构成盗窃罪，因为甲紧随乙后，乙的一举一动都在甲的视线之内，财物仍为甲所占有，甲乙二人都对该财物有支配力，且甲对财物的支配力较强。乙的占有不符合上述的完全占有，不符合侵占罪的情形。
假如在上述案例中，甲有些事要忙，就让乙自己带着电视机先行。而乙在途中产生歹意，没有把电视机运往修理铺，而是带回了自己家中，则其符合已经完全占有该电视机，此时，甲没有跟随乙，甲也就丝毫没有对电视机的控制权，乙是在合法地完全占有了财物后据为己有的，则应构成侵占罪。
【占有的对象】
占有的对象是他人拥有的财物，但在分析遗忘物、埋藏物、封缄物以及行为人自己的财物被依法扣押后的占有关系等方面的认定，究竟是构成侵占罪还是盗窃罪，众说纷纭。
首先，侵占罪和盗窃罪都是占有的是他人的财物，是有价值的物品《刑法》中规定二者都是侵犯财物，数额较大。“但所谓数额较大，尚未见到具体的司法解释，可参照或略高于盗窃罪的立案标准。”（参见李晓明 主编《刑法学（下）》法律出版社 20001年版 490页）而对于盗窃罪中所谓数额较大，国家司法解释为500元——2000元。我认为鉴于侵占罪与盗窃罪对社会的危害程度不同，对于侵占罪的数额应当在上述标准，即500元——2000元之上。此应为二者在侵犯财物数额上的区别所在。
再者，我们应当从所侵犯的财物属性上进行分析。侵占罪侵占的对象应当是特定物。因为特定物具有特殊的属性，具有不可归还性，侵占罪不应当侵犯的是种类物，种类物一般具有可替代性，既可成为盗窃罪侵犯的对象又多引发民事纠纷。
然后，我们还应当关注的是遗忘物的认定。因为如果该物是遗忘物的话则将会构成侵占罪，否则将构成盗窃罪。先来看一个案例。（引起江界华主编《刑法学》 上海大学出版社 2006年版 第499页）
某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入玩耍，发现3号游戏机上方有一钱包（内有1000元），甲马上装入自己口袋，然后逃离，事后查明，该钱包是游戏厅老板打扫房间时候顺手放在游戏机上的，甲被抓获后，声称认为该钱包是其它顾客遗忘的财物。那么甲是构成占有他人遗忘物的侵占罪呢，还是盗窃罪呢？
这就涉及到认定遗忘物的问题，也是辨别遗忘物和遗失物的区别的关键所在，我们认为，究竟是否是遗忘物要弄清是不是在所有人的控制权力之内，此处所说的控制，不仅包括物主的亲身亲自占有，而且还指一定的范围场所的控制。比如，被遗忘的物品在特定的场所，如银行、游戏厅、酒店、旅馆等场所。虽然这些场所具有公共场所的性质，一定范围的人可以随意进入，但这些场合是实施规范化的管理的，这些场所内的遗忘物其实质不在行为人的完全占有之内，还在其相应的管理人活所有者的控制范围之内，这也就不符合我们前面讲到的占有方式的完全控制。行为人实施的占有行为不构成侵占罪，而是应当认定为盗窃罪。上例中，该钱包在游戏厅内，尚属于游戏厅的控制范围之内，老板享有完全控制权，甲的行为无疑构成了盗窃罪。但倘若情况反过来：甲在玩游戏时将钱包落在游戏机上，游戏厅的老板见着后放入自己口袋内，后甲发觉回来索要。老板拒不交出。老板的行为则构成了侵占罪。因钱包已经处于老板的完全占有范围之内。
另外，对于加封或者是上锁容器的财物的占有控制关系与一般财物的占有控制关系相比，是一个很特殊的问题。刑法学界对此有不同看法，主流观点有行为人占有说，物主占有说，共同占有说。（参见纪翔虎 蔡永彤 著《侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解》 载《中国刑事法杂志》二00八年十一月号）我比较倾向于赞同行为人占有说，因为虽然财物在上锁的箱子，但只要该箱子在行为人占有之内，就意味着对容器内的财物占有与控制，随着科学技术的发展，只要占有人有恶意，任何锁，任何密码箱都能够破解，所以在这种情况的占有关系上来看，还是行为人占有说比较合理。但在这种特殊情况下，我们还要考虑行为人的主观状态，看其有没有恶意，行为人占有时的行为方式等综合因素来认定是否是侵占罪。
根据法律规定，盗窃罪最高可判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，而侵占罪最高才处2年以上5年以下有期徒刑。而且侵占罪属于自诉案件，告诉才处理。所以，正确地认定侵占罪和盗窃罪在对行为人定罪量刑上具有重要的意义。以上仅从占有产生的原因、占有行为产生的时间、占有的方式、占有的对象等方面对侵占罪和盗窃罪进行了简要区分。希望能产生些许现实意义。
北安市人民法院--王傲辉