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国家出资企业中受贿主体如何认定/薛建颖

时间:2024-07-12 13:16:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8170
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最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(下称《意见》)对国家出资企业的界定和国家出资企业中国家工作人员的认定作出解释,但在司法实践中,常常遇到犯罪主体应否认定为国家工作人员的难题。

关于国家出资企业的认定。《意见》第7条规定,国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。司法实践中,对于直接由国家机关、国有独资公司、国有独资企业、国有事业单位出资成立的企业的组织形态的认定不存在问题。问题在于国有资本控股公司、国有资本参股公司出资成立企业性质的认定。对于此类企业性质的认定,可从以下两方面着手。

结合企业工商登记情况进行判断。根据我国工商行政管理法律的规定,企业设立、变更、注销等均需到工商行政管理机关进行登记。据此,在公司设立后股东多次变更的情况下,可以通过工商登记档案查清公司的资金来源、实际出资人及出资数额。凡是工商登记档案中记载企业的股东为国家机关、国有公司、企业、事业单位,且由国家机关、国有公司、企业、事业单位实际出资的,均可认定为国家出资企业。

结合企业国有资产产权登记情况进行判断。《意见》第7条第2款规定:“是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。”该规定确立了根据企业实际出资确定企业性质的原则。《企业国有资产监督管理暂行条例》第3条规定:“企业国有资产,是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。”据此,可以通过国有资产管理机构和国家出资企业的产权登记档案和企业国有资产产权登记档案查清企业的出资人和出资资金的所有权性质。凡是根据登记档案记载,由履行出资人职责的机构、国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位单独或者共同出资设立的企业,或以被登记为国有资产的财物出资成立的企业均应当认定为国家出资企业。实践中,可辅以企业的分配形式、经营管理等因素进行认定。

关于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”的理解。《意见》第6条第2款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”根据企业国有资产法的规定,国家独资企业中的企业负责人集体和国有独资公司中的董事会可认定为负有管理、监督国有资产职责的组织。该法第13条规定:“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。”据此,履行出资人职责的机构委派到国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东代表负有管理、监督国有资产的职责。但股东代表是个人,而不是《意见》所称的负有管理、监督国有资产职责的组织。笔者认为,在《意见》没有明确规定负有管理、监督国有资产职责的组织的具体含义和类型的情况下,可以根据履行出资人职责的机构的文件、国家出资企业的企业章程和企业内部有关的规章制度的具体规定,来认定国有资本控股公司和国有资本参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。同时,笔者建议将《意见》第6条第2款修改为“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织或履行出资人职责的机构委派的股东代表批准、同意或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”。

关于任命机构和程序对国家出资企业中受贿罪主体认定的影响。国家出资企业中工作人员职务的任免机构和程序形式多样。有的委派组织同时是任命机构,有的是经国家机关、国有公司、企业、事业单位或负有管理、监督国有资产职责的组织委派后,再由接受委派的企业发文任命职务。《意见》第6条第1款规定:“具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。”司法实践中,认定国家出资企业中受贿犯罪主体时,应将委派组织和任命机构区别开来。不仅应当收集、审查犯罪嫌疑人的职务任命文件,还应收集、审查职务任命文件作出的依据。如履行出资人职责的机构或上级公司的批准文件,公司股东会、股东大会的决议,公司董事会、企业党组会、党政联席会议、企业负责人集体办公会研究人事任免会议的会议纪要等文件。根据上述文件确定犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份。

  (作者单位:湖北省武汉市人民检察院)

中华人民共和国政府和塞拉利昂共和国政府经济技术合作协定

中国政府 塞拉利昂共和国政府


中华人民共和国政府和塞拉利昂共和国政府经济技术合作协定


(签订日期1985年3月28日 生效日期1985年3月28日)
  中华人民共和国政府和塞拉利昂共和国政府,为了进一步发展和加强两国的经济技术合作,经过友好商谈,同意签订本协定。

  第一条 两国政府愿意根据“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”四项原则,积极发展两国间的经济技术合作。

  第二条 双方将探讨在下列领域进行合作的可能性:
  1.农业:包括水稻种植、油棕和橡胶发展
  2.水利
  3.渔业
  4.林业
  5.黄金开采
  6.工业:包括制糖业
  7.小型水电
  8.手工业
  9.基础设施

  第三条 双方进行经济技术合作的方式包括:
  1.承包工程
  2.提供技术服务
  3.合资经营企业
  4.培训人员
  5.双方可以接受的其他合作方式

  第四条 两国政府将鼓励和推动两国的法人和自然人在上述领域进行双方或多方合作,以促进各自国家经济的发展。

  第五条 合作项目、为实施合作项目所需要的资金、支付手段和实施办法由签订合作项目合同或协议的缔约方商定。

  第六条 中国政府同意在一九八六年一月一日至一九九0年十二月三十一日的五年期间,向中国有关公司提供三千万元人民币资金,作为中国公司向中塞合作项目的投资。有关该投资的具体使用方式和条件将由实施具体项目的双方签订合同加以规定。
  在安排上述资金时,两国政府将根据其经济发展的优先次序,首先对每个将要实施的项目通过外交途径予以原则同意。

  第七条 为保证有效地实施本协定,两国政府同意成立经济技术合作混合委员会。
  混委会每两年召开一次,将轮流在北京和弗里敦举行。
  混委会的召开时间和级别将通过外交途径商定。

  第八条 本协定自签字之日起生效,有效期为五年。
  本协定于一九八五年三月二十八日在北京签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府        塞拉利昂共和国政府
    代   表            代   表
    吴 学 谦            谢卡·卡努
    (签字)             (签字)

四川省工程建设项目招标代理办法

四川省人民政府


四川省工程建设项目招标代理办法

四川省人民政府令第191号
  《四川省工程建设项目招标代理办法》已经2005年1月30日省人民政府第56次常务会议审议通过,现予发布,自2005年5月1日起施行。
                                            省长 张中伟
                                   二00五年三月六日
第一章   总 则
  第一条 为规范工程建设项目招标代理行为,保障招标投标当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》等法律、法规,结合四川省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内从事工程建设项目招标代理活动及其监督管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称工程建设项目,是指土木工程、建筑工程、线路管道工程、设备安装工程、装饰装修工程建设项目。
  本办法所称工程建设项目招标代理,是指招标代理机构在招标人委托的范围内,对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备(进口机电设备除外)和材料采购提供招标服务的行为。
  第四条 省建设行政主管部门负责全省工程建设项目招标代理机构(以下简称招标代理机构)的资格认定和管理。
  县级以上发展改革、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等行政主管部门(以下简称有关行政监督部门)依法在各自的职责范围内对工程建设项目招标代理活动实施监督。
第二章 执业准入
  第五条 招标代理机构必须依法取得省以上建设行政主管部门颁发的工程建设项目招标代理资格证书,并在工程建设项目招标代理资格证书规定的范围内承接工程建设项目招标代理业务。
  招标代理机构不得与行政监督部门存在行政隶属关系或者合伙、合作经营以及其他利益关系。
  第六条 两个以上不同资格等级的招标代理机构联合承担工程建设项目同一招标代理业务的,按照资格等级较低的业务许可范围承接招标代理业务;各方招标代理机构应共同与招标人签订书面合同,并就招标代理活动承担连带责任。
  第七条 招标代理机构可以跨地区承接工程建设项目招标代理业务。任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥招标代理机构依法从事工程建设项目招标代理业务。
  第八条 有下列情形之一的国家投资工程建设项目,招标人应当委托招标代理机构办理招标事宜:
  (一)招标人是对该项目具有行政监督职能的主管部门的;
  (二)行政监督部门的工作人员在招标项目中担任主要负责人的;
  (三)招标人最近3年内在实施项目招标活动中有过违法行为的。
  第九条 招标代理专职技术人员只能受聘于一个招标代理机构。末受聘于招标代理机构的,不得从事招标代理活动。
  第十条 招标代理机构设立的分支机构或者派出的业务机构应当具有3名以上注册于本代理机构的专职技术人员。招标代理机构对其设立的分支机构或者派出的业务机构从事的招标代理活动承担法律责任。
  第十一条 下列行为予以禁止:
  (一)转让、转包招标代理,业务;
  (二)转让、出借、倒卖招标代理资格证书;
  (三)假借他人招标代理资格证书承接招标代理业务;
  (四)无招标代理资格证书或者超越招标代理资格证书规定的范围承接招标代理业务;
  (五)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第三章 执业规范
  第十二条 除本办法第八条规定外,招标人具备下列编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜:
  (一)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
  (二)具有从事同类工程建设项目招标的经验;
  (三)具有专门的招标机构或者拥有3名以上招标专职技术人员。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
  任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
  第十三条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人委托招标的,应当委托具有相应资格等级的工程建设项目招标代理机构代理,有权要求招标代理机构出示工程建设项目招标代理资格证书原件。
  第十四条 招标代理机构接受招标人委托,承担下列全部或部分工作:
  (一)代拟招标公告;
  (二)代拟投标邀请书;
  (三)代拟资格预审文件;
  (四)协助招标人评审投标资格预审文件;
  (五)编制和发出招标文件;
  (六)编制工程量清单;
  (七)编制标底;
  (八)组织投标人踏勘现场、答疑、草拟答疑纪要;
  (九)协助招标人或受招标人委托依法组建评标委员会;
  (十)协助招标人或受招标人委托组织开标、评标、定标;
  (十一)编制招标投标情况书面报告;
  (十二)办理招标的备案手续和有关事项的公示手续;
  (十三)代拟合同;
  (十四)约定的其他事项。
  第十五条 招标代理机构承接工程建设项目招标代理业务,应当与招标人签订书面合同。
  书面合同应载明:
  (一)招标人名称和招标代理机构名称;
  (二)招标代理机构的资格等级及其证书编号;
  (三)委托代理内容;
  (四)负责该代理业务的注册于本机构的项目负责人及两名以上专职技术人员的姓名和身份证号码;
  (五)服务费及其支付方式;
  (六)履约期限;
  (七)违约责任以及争议解决方法;
  (八)签订时间、地点;
  (九)双方约定的其他事项。
  第十六条 招标代理机构承接招标代理业务后,应当按合同约定安排具有相应招标代理业务能力的专职技术人员从事该项招标代理工作。
  第十七条 招标人应当向招标代理机构提供招标代理业务所需的文件和资料,并对提供的文件和资料的准确性、合法性负责。
  招标人及其工作人员不得从事与招标代理活动有关的下列行为:
  (一)收受贿赂、索取回扣或者谋取其他不正当利益;
  (二)以违法压价、操纵招标投标为条件选择招标代理机构;
  (三)与招标代理机构串通,在招标投标中弄虚作假、规避招标、明招暗定、肢解发包;
  (四)指使招标代理机构不按法律、法规、规章、工程建设标准和招标投标程序进行招标代理;
  (五)法律、法规和规章禁止的其他行为。
  第十八条 招标代理机构向招标人和投标人收取的费用必须符合国家有关规定。
  招标代理机构不得以低于国家规定的取费标准承揽业务,不得以收费低为由降低招标代理服务质量,不得向投标人或者中标人附加任何条件或者收取任何额外费用,不得收取报名费、会议费,不得没收投标人的投标保证金。
  招标代理机构出售资格预审文件、招标文件只能收取工本费;招标投标使用的图纸资料只能收取押金,未中标单位退回图纸资料时退回押金。
  第十九条 招标代理机构应当在招标人委托范围内办理招标事宜,遵守法律、法规和规章关于招标人的规定;对招标人违背法律、法规和规章的要求应予拒绝。
  招标人应当对招标代理机构在受委托范围内的招标结果承担法律责任,招标代理机构对自己在招标代理过程中的违法违规行为和超越招标人委托范围的行为承担法律责任。
  第二十条 招标代理机构不得以行贿、提供回扣或者其他不正当竞争手段承揽工程建设项目招标代理业务。
  第二十一条 招标代理机构不得以不合理的条件限制、排斥、歧视投标人或潜在投标人。
  第二十二条 招标代理机构及其专职技术人员不得在同一项目中同时接受招标人和投标人的委托或者两名以上投标人的委托从事同一招标投标代理业务。
  第二十三条 招标代理机构不得与招标人、投标人串通损害国家利益、公共利益或者他人合法的权益。
  第二十四条 招标代理机构不得与招标人有隶属关系或者有股东、合作经营和其他利益关系。
  第二十五条 招标代理机构及其人员对在招标代理活动中知悉的商业秘密应当保密,不得泄露,不得利用执业之便谋取不正当利益,不得与第三者串通损害招标人、投标人的合法利益。
  第二十六条 招标代理机构应当建立代理业务档案,妥善保存招标活动中形成的有关文件和资料;委托代理范围内的文件和资料应当抄送业主并按国家规定的档案保存期限保存,有关行政监督部门查阅时应予提供。
  第二十七条 招标代理机构资格认定机关应建立招标代理机构信息库,记录招标代理机构的基本情况、专职技术人员、经营状况、不良记录、资格认定及复审等信息并向社会公布。
第四章 罚 则
  第二十八条 招标代理机构隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请工程建设项目招标代理资格的,颁证机关不予受理或者不予颁发资格证书,给予警告并在1年内不受理其资格申请。
  招标代理机构以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程建设项目招标代理资格证书的,由颁证机关处以3万元罚款,撤消其工程建设项目招标代理资格,收回其资格证书并在3年内不受理其资格申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 有违反本办法第十一条规定行为之一的,其招标代理行为无效,处以1万元以上3万元以下罚款。
  第三十条 招标代理机构违反本办法第二十条规定的,责令改正,处以1万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 招标代理机构及其人员有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告;情节严重的,处以1万元以上3万元以下罚款:
  (一)违反本办法第十八条规定的;
  (二)在同一项目中同时接受招标人和投标人的委托或者两名以上投标人的委托从事同一招标投标代理业务的;
  (三)违反招标代理合同约定安排非本机构专职技术人员负责该项招标代理工作的;
  (四)未按国家有关档案保存期限规定保存招标活动中的有关文件和资料或者拒绝有关行政监督部门查阅的;
  (五)对招标人违背法律、法规和规章的要求不予拒绝的。
  第三十二条 招标代理机构因违法受到行政处罚,情节严重的,对招标代理机构法定代表人、项目负责人和直接责任人给予通报批评,3年内禁止从事招标代理业务。
  第三十三条 因招标代理机构的原因给委托人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第三十四条 招标人违反本办法第十三条规定,委托不具有相应招标代理资格的招标代理机构代理招标的,责令改正,处以1万元以上3万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分。情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。造成损失的,向其追偿部分或者全部损失。
  第三十五条 招标人及其工作人员违反本办法第十七条第二款规定的,责令改正,处以1万元以上3万元以下罚款;影响中标结果的中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 本办法规定的撤消、暂停、取消工程建设项目招标代理资格,由招标代理机构资格认定机关决定;其他行政处罚,由有关行政监督部门按各自职责分工依法决定。
  各有关行政监督部门应将处罚结果抄告招标代理机构资格认定机关,记入招标代理机构信息库不良记录档案。属于甲级资格代理机构的,由省招标代理机构资格认定机关抄报国务院建设行政主管部门。
  第三十七条 有关行政监督部门有下列行为之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行监督职责或者监督不力造成严重后果的;
  (二)非法限制或者排斥招标代理机构依法从事的工程建设项目招标代理业务的;
  (三)非法干预招标人选择招标代理机构的;
  (四)为招标人指定招标代理机构的。
  第三十八条 招标代理活动中违反其他有关法律、法规和规章规定的,按相应的法律、法规和规章进行处理。
第五章 附 则
  第三十九条 本办法自2005年5月1日起施行。