盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件

龙城飞将
　

　　许霆案件之所以充满了争议，其中一个原因是，盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定，兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。

一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名

　　在重审法庭上辩护人指出，许霆是在录像下，用实名卡取款，不存在秘密。公诉人反驳说：是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。
对此，我的回答是：

　　第一、公诉人的说法是同义反复，并没有驳倒辩护人，没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的，而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”，公诉人实际上说，许霆的行为若是秘密的，就是盗窃；若是公开的，就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开，还是秘密，为什么？

　　第二、公诉人并没有说清楚，认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么？是许霆自己认为银行不知道，还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱？还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”？
　　高一飞教授讲，“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。

　　我们要问，如果许霆说：“我认为银行知道我在取钱”，是不是就可以不给定许霆犯罪了？
　　我们再问，如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说，我认为被偷的人是知道的，所以我不是盗窃，可不可以？

　　这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。

　　我们认为，许霆的行为是否公开，是否秘密，不是取决于许霆个人的感受，而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的，他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的，就是秘密的。如果没有法律规定，脱离一般的社会常识，硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。

　　第三、公认人说，银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受，而是以银行的感受为标准。反过来，这句话可以这样说，如果银行过后发现多给了钱，许霆就是“秘密窃取”，就是盗窃。如果银行当时发现，许霆就不是“秘密窃取”，就不是盗窃。

　　我们要问：“银行是否知道”的标准是什么？
　　我们还要问：同一段话中，前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”，后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢？
　　我们姑且以银行的感觉为基础来问，如果当时许霆不是在机器上取钱，而是在柜台上取钱，银行出纳多付了款，许霆是不是犯盗窃罪？可以肯定，答案是否定的。
　　也许，持这种观点的人会说，机器不等于出纳个人。没错，这是从构成材料，活动方式上来说的。但从执行功能上讲，机器与出纳都是执行付款的功能，两者是相同的。机器是出纳，出纳从给错钱到发现这个错误，确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点，岂不是说，若出纳当时就发现给错钱，许霆就不是犯盗窃罪了吗？
　　现在对许霆罪与非的解释有几种观点：盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台，换为由人工取钱，再看一下，哪个罪名能够成立？

二、 高一飞教授解释，依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪

　　高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
　　高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。教授讲道：a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言；b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由；c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道；d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现，不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据；e.“许霆秘密窃取到银行发现，需要一个复杂过程”；f.即使当时有人同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定，也就是说许霆本人认为在行为的当时，不会让他人知道和看见；g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

　　a.教授解释说，“秘密窃取”是相对于财物所有者而言，即银行是否知道，有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
　　说银行不知道取许霆在取钱，所以许霆是盗窃罪，逻辑上说不通。我们要问，银行的录像是干什么用的？是聋子耳朵吗？记录是干什么用的，是虚假记录吗？公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的，不是这些录像和记录，又是什么？为什么想说许霆有罪时，这些录像和记录就是有用的，想证明许霆是“秘密窃取”，银行不知道时，录像和监控设备就没用了呢？

　　不是理由。其一，有机器交易记录；其二，有录像监控；其三，许霆用真实身份；其四，机器执行出纳功能，是机器的出纳。机器多给钱，与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说，由于银行给多了钱，许霆就是盗窃罪？

　　b.教授解释说，银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说，由于银行失误，所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话，这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是，他们已经确定许霆是犯罪了，所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。

　　d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一，我国刑法禁止类推，任何比喻都是类推。其二，许霆并非在公共汽车上行窃，他是在自己的帐户里取钱。

　　e.公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”。

　　f.“即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的”。上面，a.讲了是否秘密，以财产所有人，即银行是否知道为准，现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。

山东省济南市人民政府


济南市外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中的外国人、华侨、港澳台人员管理办法

《济南市外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中的外国人、华侨、港澳台人员管理办法》已经市人民政府第99次常务会议审议通过，现予发布施行。


济南市市长 翟永
一九九一年十月十一日


　　第一条 为了加强对外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中的外国人、华侨、港澳台人员及其随行家属的管理，保障其合法权益，促进和发展国际交往，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》和其他法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 凡在本市行政区域内的外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中的外国人、华侨、港澳台人员，均应遵守本办法。
　　第三条 外国人、华侨、港澳台人员的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
　　外国人、华侨、港澳台人员必须遵守中国的法律，不得危害中国国家安全，损害社会公共利益，破坏社会公共秩序。
　　第四条 外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构应当于工商行政管理机关核准登记之月起十日内，向市公安局备案登记。
　　备案登记的主要事项有：企业或者机构名称，地址，业务范围，外国人、华侨、港澳台人员姓名和职务等。
　　第五条 外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构需终止或者变更登记事项的，应当于工商行政管理机关核准终止或者变更登记事项后五日内，向市公安局注销或者变更备案登记。
　　第六条 外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中常住六个月（含六个月）以上的外国人及其随行家属，应当于入境之日起十日内，持本人有效护照、“Z”字签证、有关单位介绍信、健康证明和本人近期二寸半身正面免冠照片三张，到市公安局申请办理居留登记手续。
　　第七条 市公安局对提交证件齐全、符合居备条件的外国人，按下列规定办理居留手续：
　　（一）批准居留一年（含一年）以上的，发给《外国人居留证》；
　　（二）批准居留不满一年的，发给《外国人临时居留证》。
　　第八条 外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构中常住三个月（含三个月）以上的华侨、港澳台人员及其随行家属，应当于入境之日起三十日内，持本人有效护照或者本人身份证、入境证件、有关单位介绍信、健康证明，到市公安局申请办理居住登记手续。
　　市公安局对提交证件齐全、符合居住条件的，应当予以批准居住并发给暂住证件。
　　第九条 外国人、华侨、港澳台人员在居留、暂住证件有效期满后需继续居留或者居住的，应当于证件有效期满前到市公安局申请办理延期手续。
　　居留、暂住证件内容需要变更的，持证人应当于变更后十日内到市公安局办理变更手续。
　　第十条 持有居留证件的外国人，在其居留还件有效期内出境并需返回中国的，应当在出境前向市公安局申请办理返回中国的签证；出境后不再返回中国的，出境时应当向边防检查站缴销居留证件。
　　持有暂住证件的华侨、港澳台人员在暂住证件有效期内出境不再返回的，应当于离开本市前三日向市公安局缴销暂住证件。
　　第十一条 外国人、华侨、港澳台人员遗失或者损坏居留、暂住证件的，应当立即向市公安局报告，申请补发或者更换证件。遗失证件的，应当同时登报声明遗失的证件作废。
　　第十二条 外国人、华侨、港澳台人员在宾馆、饭店、旅店、招待所、学校等企业、事业单位或者机关、团体以及其他本市国内机构中住宿的，应当填写临时住宿登记表。
　　第十三条 外国人、华侨、港澳台人员在城镇居民家中住宿的，必须于抵达后二十四小时内，由留宿人或者本人持住宿人入境证件和留宿人户口簿到当地公安机关申报户口；在农村居民家中住宿的，必须于抵达后七十二小时内，到当地公安机关申报户口。
　　第十四条 外国人、华侨、港澳台人员在本市的国外境外机构或者外国人、华侨、港澳台人员家中住宿的，必须于抵达后二十四小时内，由留宿机构、留宿人或者本人持住宿人入境证件和留宿人的居留、暂住证件按照有关管理规定到当地公安机关申报户口。
　　第十五条 出于保护国家安全、社会秩序或者其他公共利益的原因，市、县公安机关可以限制外国人、华侨、港澳台人员或者外商、华侨、港澳台商投资企业和常设代表机构在规定的地区设立住所或者办公处所；已经在限制地区设立住所或者办公处所的，必须在市、县公安机关迁移通知书指定的期限内，迁至许可的地区。
　　第十六条 对侵犯外国人、华侨、港澳台人员人身、财产权利的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定进行处罚；情节严重，触犯刑律的，依法追究刑事责任。
　　第十七条 对违反本办法的，由公安机关按照管理权限依照有关法律、法规予以处罚。对处罚不服的，可以按照有关法律、法规的规定向作出处罚决定公安机关的上一级公安机关申诉，也可以依据法律、法规的规定向当地人民法院起诉。
　　第十八条 本办法由市公安局负责解释。
　　第十九条 本办法自发布之日起施行。