起草、审核或修改合同业务的十五大操作指引

文/武志国 woo_eye@qq.com

第一条 合同性质界定准确
（一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关注意一类性质合同的特殊性。
（二）合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质。
第二条 合同主体资格有效
（一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。
企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构先以自己的财产先行担责，不足的部分由母公司或开办单位承担。
（二）对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
（三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。
关于合同主体可参见《确定民事主体、诉讼主体和责任主体法律指引》。
第三条 合同标的描述明确
合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要单独写明“合的标的”，以明了合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。
第四条 合同义务责任分担合理
应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破产，合作关系中断。若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，则是蹩脚的合同文本。
第五条 合同履行条款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可可操作性），违约责任非常详尽，名词、短语通过定义、界定、解释不容易产生歧义、误解和扯皮。
第六条 合同交易给付安全
我国的信用体系尚未建立，一些企业组织的信用真是不敢恭维，虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈是再正常不过了，防止合同欺诈或能够保障交易顺利实现的条款内容显得十分重要，应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。
第七条 合同权利可充分救济
信用危机是合同潜藏的最大威胁。法律对合同权利的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。
第八条 违约或赔偿可明确计算
违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，当事人可以根据具体情况予以选择，选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。
如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算，裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定，这极易发生滥用自由裁量权的腐败情形。不履约、履约不能，迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任，国家均无明确的赔偿计算标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）使《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（2000年修改）实际不能操作，故参照利率计算迟延违约金条款的务必核实其可计算性。
在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。
第九条 合同签订方式有效
合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等。《招标投标法》第三条第一款所列项目的具体范围和规模标准，国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。虽然无效但经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。
第十条 合同纠纷解决条款便利
（一）诉讼与仲裁的选择
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当准确唯一。
1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的， 当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
5）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
6）选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的样本条款如下：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，仲裁适用中华人民共和国法律。”
（三）诉讼
根据《民事诉讼法》有关规定，可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择，用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院，不能同时选择两个以上管辖法院，否则导致约定无效。
在签订合同时，最好事先确定管辖法院，为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院，如双方就此相持不下的，最好约定为“任何一方作为原告起诉的，有权在原告住所地法院管辖”。确定管辖地的方式实际上包括不约定的方式实现，可根据不同合同纠纷管辖地的特殊规定，通过不明确约定管辖地的方式实现预期的管辖归属。
第十一条 合同框架结构周延
在拟订的合同提纲或审核要点基础上，为合同建立架构。合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和目录，合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。
（一）完整的首部，一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等；
如果是自然人或个人独资企业，要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等；如果是法人或其他组织，要写清住所、法定代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。尤其是面对新客户或初次交易的，务必要考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等，查看营业执照和企业参加年检的证明资料，不能轻信名片、介绍信、工作证、公章、授权委托书、营业执照复印件等证件，还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。
为便于合同表达和阅读，一般要在合同的第一段为各方设定一个别称或简称，如：将某公司简称为“甲方”或“Part A”。谨慎使用法定术语作为双方当事人的别称或简称（如发包方、承揽人等）。
（二）详尽的内容，一般包括签订合同的依据和目的（常见的背景语和引述语）、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限（起止及进度）、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、仲裁及律师费用负担、法律适用、售后与保修、保密与竞业、担保或保险、知识产权、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、变更修订、全部协议（常见的取代条款或完整性条款）、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等；
山西省晋中市档案局


市档字〔2006〕23号




晋中市档案局关于印发《晋中市民营企业档案管理办法》的通知



各县（区、市）档案局（馆），市直有关部门：

民营企业档案，是民营企业在生产经营和管理等各项活动中直接形成的有保存价值的历史记录，它反映了民营企业成长与发展的历程，是企业的重要资产和信息资源。建立健全民营企业档案工作，对民营企业提升整体管理水平、维护企业和职工合法权益、规避市场风险、提高经济效益、促进企业发展具有重要作用。为了鼓励、支持和引导民营企业档案工作健康发展，晋中市档案局制定了《晋中市民营企业档案管理办法》，现印发给你们。各县（区、市）档案局要利用多种形式，向民营企业广泛宣传有关档案工作的法律、法规和标准规范，引导和促进民营企业经营者树立档案意识，完善基础管理，为民营企业档案工作提供指导服务。各有关部门要结合部门工作，加强协作，密切配合，积极引导民营企业建立健全档案工作，促进民营企业档案工作与民营企业同步发展。





二○○六年十月二十三日






晋中市民营企业档案管理办法



第一条 为加强民营企业档案工作，有效地保护和利用档案，为民营企业发展服务，根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《山西省档案管理条例》及有关法律、法规，结合我市实际制定本办法。

第二条　本办法所称民营企业，是指除国有企业、国有控股企业和中外合资企业以外的各类企业，包括个体经营户、私营企业、私营有限责任公司以及非国家控股的股份制（合作制）企业等。 民营企业档案，是指民营企业在生产经营和各项管理活动中形成的，对国家、社会和企业具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。

第三条　民营企业档案属民营企业所有。民营企业档案对促进社会和企业自身发展有着重要作用，是社会财富的一部分，受国家法律保护，档案所有者有依法保护档案的义务。民营企业应当本着自我管理、自我完善、自我发展的原则，统一管理本企业各种门类、各种载体的档案，维护档案的完整和安全，实现档案的有效利用。

第四条　民营企业档案工作受当地档案行政管理部门的监督和指导。档案行政管理部门应当监督、检查民营企业执行档案法律、法规和规章的情况，依法查处档案违法行为；进行档案工作指导，组织档案专业培训；提供档案业务服务。

第五条　民营企业相关部门要加强对民营企业档案工作的支持和引导，对档案工作提出相应的要求。

第六条　民营企业要结合自身实际制定科学的档案工作制度。档案的形成、积累和归档工作应列入企业生产、技术、经营、建设等部门的计划和程序，列入各部门的职责范围及有关人员的岗位责任制。

第七条　民营企业应当参照国家有关规定，并根据企业实际制定档案分类方案，确定档案保管期限，建立档案统计工作，采取有效措施对档案安全保管。归档的电子文件，应有相应的纸质文件材料一并归档保存。

第八条民营企业的下列文件材料应当列入归档范围：

（一）企业开办和变更的申请、审批、登记以及终止、破产后清算等方面的文件材料；

（二）企业章程、投资各方签订的合同、协议；

（三）董事会或管理机构形成的文件材料；

（四）员工聘用、保险及劳动工资、劳动保护、人力资源管理、资信评估及法律事务管理方面的文件材料；

（五）财务管理文件材料，账册、报表、凭证等材料，物价、税务、审计、统计及年检材料；

（六）经营管理的各种记录、台帐、合同、协议等文件材料；

（七）生产技术管理的各种计划、统计报表、分析活动形成的文件材料；

（八）产品生产方面有关产品设计、工艺、工装、图样和技术文件；

（九）设备仪器图样、设备仪器安装、调试、维修、验收过程中技术性、凭证性文件材料；

（十）土地利用、基本建设及环境保护文件材料；

（十一）科学技术研究、技术引进、技术改造、技术转让方面的文件材料；

（十二）教育培训方面的文件材料；

（十三）中共党组织、工会、共青团等组织形成的文件材料；

（十四）专利性文件材料；

（十五）企业文化方面的文件材料；

（十六）具有保存价值的照片、录音、录像、磁带等材料。

（十七）其它有保存价值的材料。

第九条　民营企业应按照《中华人民共和国档案法》和《企业档案管理规定》的要求，加强企业档案管理。列入省、市重点建设和科学技术研究项目的档案管理按有关规定执行。民营企业档案管理现代化应与企业管理现代化建设同步发展。

第十条　民营企业可以根据国家有关规定对保管期限已满的本企业所有档案进行鉴定，应销毁的档案经企业法定代表人审核批准后可销毁。对国家和社会有保存价值、涉及国家秘密的档案，应登记造册，报当地档案行政管理部门批准后方可销毁。

第十一条　民营企业从事档案工作的人员，应当具有较高的政治和文化素质，能科学有效地管理档案，监督指导所属企业的档案工作，积极主动地利用档案为企业生产经营和管理服务，并应参加档案管理专业培训。民营企业档案人员可以按国家规定获得档案专业技术职称。

第十二条　民营企业所有的对国家和社会有保存价值的档案，因保管条件恶劣或由于其他原因，可能导致档案不安全和损毁的，档案行政管理部门按照国家规定可以采取代为保管或者收购、征购等措施，以确保档案的完整和安全。

第十三条　民营企业档案可向当地国家档案馆寄存、委托代管，其所有权仍归民营企业所有。对寄存或代管的档案，档案馆应负责其完整与安全，未经档案所有者同意不得随意提供利用、公布。档案所有者对寄存或者代管的档案有优先利用权。国家档案馆对民营企业出卖或者转让的档案有优先收购和征集权。

第十四条　民营企业所有的对国家和社会有保存价值的档案，向国家档案馆以外的任何单位或个人出卖、转让或者赠送的，须报当地档案行政管理部门批准。携带、运输、邮寄对国家和社会有保存利用价值或者涉及国家秘密的档案及其复制件出国（境），须经省级以上档案行政管理部门审核批准。严禁向外国人和外国组织出卖或者赠送档案。

第十五条　民营企业所有的对国家和社会有保存价值的档案，在提供利用和向社会公布时，应当遵守国家有关保密规定，不得损害国家、社会和其他组织的利益，不得侵犯他人的合法权益。

第十六条　民营企业应该为国家机关依法执行公务提供真实、准确的档案。

第十七条　民营企业实施破产、出售、兼并等产权变更时，应当按有关规定做好本企业档案的清理交接工作，妥善处置档案，防止档案的散落、遗失。

第十八条　对民营企业违反档案法律、法规的违法行为，档案行政管理部门依据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《山西省档案管理条例》和有关法律、法规，予以相应的处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十九条　本办法由晋中市档案局负责解释。

第二十条　本办法自2006年11月1日起施行。