简析《政府信息公开条例》的实施困境 ——以“不确定法律概念”理论为进路

窦希铭


内容提要：实施将近一年的《中华人民共和国政府信息公开条例》是我国走向行政法治，建立法治国家进程中的重要标志，但却由于司法权的孱弱而未使政府信息真正处于阳光之下。在当下，若要从政制结构(constitution)拨乱反正，依据法治原则重塑权力之间的关系，树立司法权威殊为不易，故从法律规范出发，通过解决法律问题来梳理权力结构或能起到更好的“解困”效果。因此，德国行政法上的“不确定法律概念”理论值得我国借鉴，其理论的发展演化更值得关注。法律规范结构的分析与重新解释或将成为政府信息公开制度走出困境的一条曲折但有效的道路。

关键字： 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

　Analysis of the Enforcement Predicament of Government Information Publicity Regulation
--- using “uncertain legal concept” theory as an approach

Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.So,the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.

Key words: Government Information Publicity；Uncertain Legal Concept；
Administrative discretion


一、 缘起

　　案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

　　案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

　　就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

　　现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者Tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然Tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者O.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

　　依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（Reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。

　　综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

　　《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

　　然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

　　司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献：
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上市公司收购律师实务——集中竞价收购的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此，公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并可谓风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美元，占世界28.1%。相形之下，我国公司购并则起步较晚。
随着公司并购相关法律法规的完善——1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》主要侧重与企业兼并的规范，但是可以说是对上市公司收购规范的源头，接着1993年国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》初步形成了上司公司收购制度的框架，1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，以第四章专门规定了上市公司收购，从而为上市公司收购提供了更高一层次的法律依据，但是证券法的规定还存在诸多缺漏。最近的中国证监会于2002年9月12日颁布的《上市公司收购管理办法》为上市公司收购提供了更细致、更规范的指导，至此我国关于上市公司收购的法律体系初步形成。再加上我国市场经济的不断发展，上市公司收购的案例层出不穷，在我国企业并购案例中的比例日渐上升。企业并购本身就是一项复杂的系统工程，而上市公司收购由于其标的——上市公司——本身的特殊性和复杂性，导致上市公司收购较之于其他的企业并购，无论在理论认识或者实务操作更为复杂。基于上市公司收购在企业并购实务中的重要性，本书前文已就上市公司收购的概念及法律特征、分类、以及一般企业并购的一般规则作了详细论述，以下本文将着重介绍上市公司收购的程序问题。
依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定，上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。可见，实务中上市公司收购主要有三种方式：协议收购、要约收购、集中竞价收购，不同的收购方式其程序上有不同的要求。
一、概述
集中竞价交易是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式， 分为口头唱报竞价交易、书面申报竞价交易、电脑申报竞价交易。目前我国上交所、深交所均采用这一交易方式。一般来讲，是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。在这种形式下，既有买者之间的竞争，也有卖者之间的竞争，买卖各方都有比较多的人员。集中竞价时，当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时，证券的交易价格就已确定，其买卖就可成交。集中竞价收购则是指，收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份，即在二级市场上收购目标公司发行在外的流通股票，成为公司的大股东乃至控股，以期改组该股份公司董事会和改变企业原有战略目标、发展方向和业务内容。
集中竞价收购具有以下特点：其一，集中竞价收购以现金为支付方式，所以为了获得足够比例的股票，收购方必须实现准备足够的现金。其二，一般在现金出价过程中，会有很大一部分目标公司的股票为风险套利者所购买，如何利用风险套利者手中所囤积的股票，是决定敌意收购者出价成功与否的关键之所在。 其三，以现金出价会使收购方支付很大的收购成本，尤其是规模较大的收购交易。减少收购成本的办法有两个，一个是双层出价，另一个是通过发行高收益债券来融资。所谓双层出价，是指在第一阶段，收购方先以现金出价来收购使其达到或超过控制权比例部分的股票，接着在第二阶段，利用非现金出价来收购剩余部分的股票。在第二阶段，收购方由于已取得对目标公司的有效控制权，所以无须担心竞争性出价或遭到目标公司管理层的抵抗。此外，通过双层出价，可以使目标公司股东尽早履行承诺，出让其手中持有的股票。
在我国由于上市公司中绝大多数是国有企业或者国有控股的企业，国有股或者国有法人股在上市公司中占很大的比例，作为非流通股依据我国目前法律的规定只能通过协议收购来转让；同时，根据我国证券法以及《上市公司收购管理办法》中强制要约收购制度，收购人拟持有、控制一个上市公司的股份达到超过该公司已发行股份的百分之三十的时候，必须发出全面收购要约，而通常来说获得目标公司已发行股份的百分之三十是实现控股的基本要求。所以，想完全依赖收购上市公司对外发行的流通股从而达到控股的可能性很低。因此，在我国集中竞价收购很少作为或者不太可能作为一种独立收购方法而存在，通常是作为要约收购或者协议收购的一种战略战术为收购方所采纳。
二、集中竞价收购的程序
收购人在收购成功后，如果收购程序不公正，可能会导致社会大众对收购人财产的合法性和控制权的确定性产生疑问，而当收购人感觉到这种不确定性时，其行为就可能扭曲或倾向于短期化，掏空上市公司然后转移财富至其它地区（如海外），原本希望由收购来创造社会价值就成为不可能。我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》等关于上市公司收购的法律法规均没有专章规定，但是从相关法律法规以及上市公司并购实务，我们可以归纳出，采用集中竞价收购的方式来收购上市公司股权，至少应当遵守以下程序：
1．收购前的准备工作
这一阶段主要是依据收购人自身的竞价实力和发展战略，确定目标公司。针对集中竞价收购的目标公司是上市公司，所以在确定目标公司的时候，可以参考的标准有：目标公司股价水平与目标公司净资产的对比状况，经营管理状况，发展前景，股权结构即大股东的类型等等。选择了目标公司，然后尽职调查，制定收购方案等等步骤与一般企业并购的准备工作是相似的，详情请参照本书前文关于企业并购之前选择并购目标的论述。集中竞价收购与一般企业并购的准备工作不同的主要有两点：
（1）不动声色的吸纳目标公司少量股份
一般情况下，收购人在开始实施竞价收购之前，通常会不动声色的事先吸纳目标公司的少部分股票，通常不超过5％。因为，依据我国《证券法》第79条的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。所以，如果超过5％的话，那么收购人的身份以及收购意图就很可能暴露，目标公司的股价也因此可能上升导致收购成本增加，或者引来其他的竞争者或者引发目标公司管理层的反收购行动——不利于收购行动获得成功。
为了保密起见：一方面，收购人往往不直接购入目标公司的股份，以免引起股价上涨导致收购成本增加，所以通常收购人会通过其子公司、关联公司、或者经纪公司等第三方来执行；另一方面，收购人通常会采用控制资金流动的方式，让外界特别是往来银行摸不清到底是谁购买或者购买哪一家的股份。
实现吸纳目标公司的少量股份使得收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位，从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定正式出击收购的最有利时机。而且作为目标公司股东，可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息，例如是否存在有重大的机构股东，获得这类股东对要约收购的支持对于收购获得成功是十分必要的。
（2）组建投资集团
组建投资集团主要是由于竞价收购需要巨额的现金，如果收购人觉得自己的经济实力不够，那么可以寻找收购伙伴，组建投资集团共同实施收购行动。这种策略在以小吃大的情况下常常被采用。这种策略一方面可以增加收购人的实力，另一方面，在遇到目标公司进行反收购的时候可以确保自身的安全。通常来说，资金雄厚的财团、具有较好往来关系的公司、商业银行等等，是收购人组建投资集团选择合作伙伴的时候的较好的选择。
当收购人事先以秘密的方式获得目标公司的股份达到需要向社会公开其作为目标公司大额股东的时候，为了达到获得目标公司控制权的目的，可以采取三种战术：其一，直接向目标公司的股东发出收购要约，，采取这种方式关键在于速战速决；其二，在履行大额股东的披露义务后，采取伺机待购、步步为营、稳打稳扎的战术，但是需要注意采用这一战术可那会拉长战线；其三，与目标公司的大股东席上，通过协议收购的方式获得目标公司的控制权。这三种战术没有优劣之分，收购人应当依据自身与目标公司的的实际情况，采用最合适的战术。
2．集中竞价收购过程中的必须履行的程序
（1）集中竞价收购就是收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份的收购，所以，收购的时候，收购人必须遵守法律、法规以及证券交易所关于证券交易的规则。由于篇幅所限，本文将不对这些规则展开阐述。
（2）依据法律规定，在持股达到一定比例的时候，应当依据我国证券法第七十九条、八十一条的规定履行相应的报告、公告义务：
1）当收购人持有目标公司对外发行的流通股比例达到5％时，应当自该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机关，证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告，在公告期内停止对前述股票的买卖；
2）收购人持有目标公司已发行的股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其所持有的该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以如此规定目的时为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
（3）收购人一旦对目标公司持股达到30％，就要向目标公司全体股东发出全面收购要约。这是强制要约收购制度在集中竞价收购中的要求。详细的程序和立法理由请参见协议收购中关于强制要约制度的论述。