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南昌市人民政府关于印发《南昌市公共租赁住房建设管理暂行办法》的通知

时间:2024-05-19 08:45:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8536
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南昌市人民政府关于印发《南昌市公共租赁住房建设管理暂行办法》的通知

江西省南昌市人民政府


南昌市人民政府关于印发《南昌市公共租赁住房建设管理暂行办法》的通知


各县(区)人民政府,各开发区(新区)管委会,市直各部门:

《南昌市公共租赁住房建设管理暂行办法》已经市政府2011年第5次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二〇一一年六月十六日

南昌市公共租赁住房建设管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为进一步完善住房保障体系,加强公共租赁住房建设管理,根据江西省人民政府办公厅《关于加快发展公共租赁住房的实施意见》等文件精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市城区(开发区,新区)公共租赁住房的房源筹集、承租资格审核、配租、租赁及其监督管理等活动,适用本办法。

第三条 本办法所称公共租赁住房是指政府提供政策支持,限定套型面积、供应对象和租金水平,按照合理标准筹集,面向城市中等偏下收入家庭、新就业职工和外来务工人员等群体出租的具有保障性质的住房。

第四条 市住房保障和房产管理局(以下简称住房保障部门)负责本市公共租赁住房的监督管理工作。

各区(开发区、新区)住房保障部门负责本区公共租赁住房的房源筹集、承租资格审核、配租、租赁及其监督管理等工作。

发展改革、财政、国土、规划、建设、税务、人力资源和社会保障、民政、价格和监察等有关部门按照各自职责,共同做好公共租赁住房的相关工作。

第五条 公共租赁住房建设和管理,应当坚持“政府支持、社会参与、统筹规划、合理布局、规范管理、只租不售”的原则。

公共租赁住房应当实行实物配租、有偿居住和期限承租。

第二章 房源筹集

第六条 公共租赁住房的房源包括:

(一)政府出资新建(集中建设和配建)或者改建的住房;

(二)政府出资收购或者租赁的住房;

(三)腾退的公有住房;

(四)社会捐赠的住房;

(五)纳入本市公共租赁住房年度计划,各类企业、大中专院校和科研院所利用自有土地建设的住房;

(六)纳入本市公共租赁住房年度计划,各类投资主体出资建设的住房;

(七)其他渠道筹集的住房。

第七条 公共租赁住房可以是成套住房,也可以是集体宿舍;成套建设的,单套建筑面积应当控制在60平方米以下;以集体宿舍形式建设的公共租赁住房,应当执行宿舍建筑设计规范的有关规定。

第八条 公共租赁住房建设用地纳入年度土地供应计划,予以重点保障。确需新增建设用地的,在省切块下达的保障性住房新增建设用地计划中优先安排。政府投资建设的公共租赁住房,建设用地实行划拨。

各类企业、大中专院校、科研院所及各类投资主体投资的公共租赁住房,建设用地可以采用出让、租赁或者作价入股等方式有偿使用,并将所建公共租赁住房的租金标准、套型结构、建设标准和设施条件等作为土地供应的前置条件。利用自有土地进行公共租赁住房建设的,应当按照有关规定办理手续后,方可进行建设。

第九条 政府应当通过资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式支持各类投资主体参与公共租赁住房的建设和运营。

第十条 公共租赁住房建设按照经济适用住房的相关政策执行,免收行政事业性收费和政府性基金,经营性收费按低限减半收取。

电力、通讯、市政公用事业等企业要对公共租赁住房建设给予支持,新建公共租赁住房小区应配套建设有线电视和供水、供电、供气、排水、通讯、道路等市政公用设施,电力、通讯、市政公用事业等企业要适当减免入网、管网增容等经营性收费。

公共租赁住房建设、租赁、营运过程中的税收优惠,按照国家、省规定的优惠政策执行。

第十一条 鼓励银行业金融机构依据保障性住房建设贷款管理规定,积极向符合贷款条件的公共租赁住房建设项目提供信贷支持;支持符合条件的公共租赁住房建设企业发行债券进行直接融资;探索运用保险资金、信托资金和房地产信托投资基金拓展公共租赁住房融资渠道。

第十二条 公共租赁住房建设实行“谁投资、谁所有”,投资者权益可以依法转让。

第十三条 公共租赁住房的规划,应充分考虑保障对象对交通、就业、就学、就医等要求,合理安排区位布局。

公共租赁住房的建设,应当符合住宅设计规范、安全卫生标准和节能环保要求,配套设施功能完善,确保工程质量安全。

公共租赁住房工程项目的验收和保修,按照国家、省、市有关规定执行。

第十四条 新建公共租赁住房应当按照经济环保原则进行简单装修,并配备必要的生活设施。

第十五条 公共租赁住房只能出租,不得出售。在产权单位办理房屋权属登记时,市住房保障部门应当在房屋所有权证上注明“公共租赁住房,不得出售”。

第十六条 公共租赁住房建设资金来源包括:

(一)市和区财政年度预算安排资金;

(二)住房公积金增值收益中计提的,满足廉租住房建设后的结余资金;

(三)土地出让净收益安排不低于10%的,且满足廉租住房建设后的结余资金;

(四)建设单位自筹资金;

(五)中央补助资金;

(六)省财政支持资金;

(七)金融机构的贷款、信托等资金;

(八)社会捐赠资金;

(九)其他渠道筹集的资金。

第十七条 政府筹集的公共租赁住房资金和租金收入纳入专户,实行“收支两条线”管理,专项用于政府筹集的公共租赁住房开支,包括房源筹集、贷款偿还、投资补助、管理、维护和附属、配套设施设备的更新改造等。

第三章 申请和审核

第十八条 本市家庭申请政府筹集的公共租赁住房,应当符合以下条件:

(一)具有本市城区(开发区,新区)常住户口2年以上;

(二)家庭人均年收入不高于上一年度本市城镇居民人均可支配收入的2.5倍;

(三)未享受廉租住房实物配租或者经济适用住房政策;

(四)未享受房改政策;

(五)家庭住房人均建筑面积低于15平方米(含15平方米)或者无房;且申请之日起前两年无房产交易记录。

申请人已婚的,其家庭成员(指配偶以及未成年子女)必须作为共同申请人。

申请人未婚的,应当年满25周岁,符合本条第一款(一)、(二)、(三)、(四)项条件且在本市无房。

第十九条 申请人向其户籍所在地的居(村)民委员会提出书面申请,并提交下列材料:

(一)《南昌市公共租赁住房保障申请表》;

(二)家庭成员身份证和户口簿的复印件;

(三)家庭成员收入证明(有单位的由单位出具,无单位的由户籍所在地的居(村)民委员会出具);

(四)房屋产权证复印件,无房户提供房屋租赁合同复印件或者相关证明;

(五)其他必要材料。

第二十条 本市新就业职工申请政府筹集的公共租赁住房,应当符合以下条件:

(一)具有大专以上学历(含大专),工作满一年,毕业不满5年;

(二)人均年收入不高于上一年度本市城镇居民人均可支配收入的2.5倍;

(三)已被本市用人单位正式录用;

(四)未享受廉租住房实物配租或者经济适用住房政策;

(五)未享受房改政策;

(六)申请人与共同申请人的人均建筑面积低于15平方米(含15平方米)或者本市无房、未租住公房,且申请之日起前两年无房产交易记录。

申请人已婚的,其家庭成员(指配偶以及未成年子女)必须作为共同申请人。

第二十一条 本市新就业职工向工作单位所在地的居(村)民委员会提出书面申请,并提交下列材料:

(一)《南昌市公共租赁住房保障申请表》;

(二)本人身份证复印件;

(三)单位出具的收入证明;

(四)学历证书复印件;

(五)劳动合同或者其他能够证明人事劳动关系的材料复印件;

(六)在本市缴纳满1年以上(含1年)个人所得税纳税证明或者基本养老保险缴纳证明;

(七)房屋产权证复印件,无房户提供房屋租赁合同复印件或者相关证明;

(八)其他必要材料。

第二十二条 外来务工人员申请政府筹集的公共租赁住房,应当符合以下条件:

(一)申请人与共同申请人的人均年收入不高于上一年度本市城镇居民人均可支配收入的2.5倍;

(二)在本市实际居住满5年(含5年);

(三)已被本市用人单位录用;

(四)申请人与共同申请人本市无房、未租住公房,且申请之日起前两年无房产交易记录。

申请人已婚的,其家庭成员(指配偶以及未成年子女)必须作为共同申请人。

第二十三条 外来务工人员向工作单位所在地的居(村)民委员会提出书面申请,并提交下列材料:

(一)《南昌市公共租赁住房保障申请表》;

(二)本人身份证复印件;

(三)单位出具的收入证明;

(四)劳动合同复印件;

(五)在本市缴纳满5年以上(含5年)个人所得税纳税证明或者基本养老保险缴纳证明;

(六)其他必要材料。

第二十四条 申请政府筹集的公共租赁住房,其承租资格应当按照下列程序认定:

(一)申请。需要申请政府筹集的公共租赁住房的申请人,到居(村)民委员会申请,如实填写申请表,并提供相关材料。

(二)社区调查。居(村)民委员会收到申请材料后,应当采取上门查询、邻里座谈、信函索证、张榜公示等方式,及时对申请人本人及其家庭成员的有关情况进行调查,并将相关调查情况连同申请材料报街道或者乡、镇人民政府。居(村)民委员会对提交申请材料不齐全的,应当通知申请人在5日内补齐;逾期不补齐视为放弃申请。

(三)审核与审批。街道或者乡、镇人民政府进行审核,提出初审意见,张榜公示,并将审核意见和申请材料一并移交区住房保障部门。区住房保障部门予以审查,进行公示,公示期满后无异议或者异议不成立的,报市住房保障部门备案。市住房保障部门及时将备案情况向社会公开。

对不符合条件的家庭,区住房保障部门应当在5个工作日内书面答复申请人。

(四)资格认定。公示期满后无异议的申请人,获得承租资格,进入公开摇号程序。

已通过廉租住房或者经济适用住房资格审查且本人自愿申请政府筹集的公共租赁住房的,可以向市住房保障部门申请,直接进入公开摇号程序。

第四章 配租管理

第二十五条 政府筹集的公共租赁住房实行轮候、摇号相结合或者其他公开、公平、公正的配租管理制度,具体实施由市住房保障部门负责。

第二十六条 本市引进的特殊专业人才(市人保部门认定)和省、部级以上劳模、荣立二等功以上的复转军人申请政府筹集的公共租赁住房,可以不受收入条件限制,符合其他申请条件的予以优先配租。

第二十七条 申请人不接受配租的房源、不签订政府筹集的公共租赁住房租赁合同、不按规定时间办理入住手续的,作弃权处理,2年内不得再申请政府筹集的公共租赁住房。

第五章 租赁管理

第二十八条 住房保障部门可以委托运营机构负责政府筹集的公共租赁住房的运营管理,委托费用从政府筹集的公共租赁住房租金收入中列支。

第二十九条 政府筹集的公共租赁住房交付使用时,住房保障部门或者运营机构应当与承租人签订书面租赁合同,并办理相关入住手续。

政府筹集的公共租赁住房租赁合同应当明确下列内容:

(一)房屋的位置、朝向、面积、结构、附属设施和设备状况;

(二)租金标准及支付方式;

(三)物业服务、水、电、气等费用的支付方式;

(四)房屋用途和使用要求;

(五)租赁期限;

(六)房屋维修责任;

(七)停止公共租赁住房保障的情形;

(八)违约责任及争议解决方式;

(九)其他约定。

合同期限一般为3年,最长不超过5年。

第三十条 承租人不得改变政府筹集的公共租赁住房用途,不得转租、转借、闲置。

承租人需要重新装修的,应当征得住房保障部门或者运营机构同意,并按照相关规定办理手续;装修及相关费用,由承租人自行承担,不可拆移的装修设施在腾退时不予补偿,也不得拆移。

第三十一条 承租人应当按时交纳政府筹集的公共租赁住房租金、水、电、气以及物业服务费等相关费用。

承租人的收入、家庭人口、住房等情况发生重大变化,不再符合政府筹集的公共租赁住房保障条件的,应当向所在地的区住房保障部门或者受委托的运营机构报告并办理退出手续。

第三十二条 承租人符合申请条件愿意续租的,应当在合同期限届满前3个月内向区住房保障部门提交相关材料申请续约。

住房保障部门应当在15个工作日内,会同街道办事处或者乡镇人民政府、居(村)民委员会和运营机构等对申请续约承租人提交的申报材料进行全面审查。审查合格的,可以续约;审查不合格的,承租人应当按时腾退政府筹集的公共租赁住房。

第三十三条 政府筹集的公共租赁住房的租金标准以保本微利为原则,综合考虑社会经济发展水平、运营管理成本、保障对象的承受能力以及市场租金水平等因素,由市价格主管部门会同市住房保障部门研究确定。

租金标准实行动态调整,适时向社会公布。

符合廉租住房保障条件的家庭承租政府筹集的公共租赁住房,可以申请廉租住房租赁补贴,但廉租住房租赁补贴金额不得超过政府筹集的公共租赁住房租金金额,且直接转付给政府筹集的公共租赁住房的运营管理机构。

第三十四条 政府筹集的新建公共租赁住房小区实行物业管理。

住房保障部门或者受委托的运营机构应当按照相关规定选聘物业服务企业,物业服务费应当报价格主管部门备案。

第三十五条 政府筹集的公共租赁住房的承租人拖欠租金和其他费用的,住房保障部门或者受委托的运营机构可以通报其所在单位,从其工资收入中直接划扣,也可以向人民法院提起诉讼。

第六章 监督管理

第三十六条 住房保障部门或者受委托的运营机构应当对承租人入住、退出等情况进行登记管理。

第三十七条 住房保障部门或者受委托的运营机构应当对政府筹集的公共租赁住房使用情况进行监督检查,对承租人的收入、人口、住房等变动情况进行调查。

第三十八条 市、区住房保障部门应当建立、完善政府筹集的公共租赁住房的纸质档案和电子档案,收集、记录政府筹集的公共租赁住房规划、计划、建设等情况和承租人的申请、审核、轮候、配租、退出,以及违规违约等有关信息。

第三十九条 市、区住房保障部门应当建立政府筹集的公共租赁住房租赁服务信息网络系统,发布房源信息,提供租赁服务,实行动态管理。

第四十条 对于申请人以提供虚假材料等欺骗手段申报、承租政府筹集的公共租赁住房的,社会公众可以向市、区住房保障部门投诉,市、区住房保障部门应当及时查处。

对于承租人转租、转借等违规使用政府筹集的公共租赁住房的,社会公众可以向市、区住房保障部门投诉,市、区住房保障部门应当及时查处。

第四十一条 申请人隐瞒收入、家庭人口、住房等情况,以虚假证明材料申请政府筹集的公共租赁住房的,2年内不得再次申请。

第四十二条 政府筹集的公共租赁住房的承租人有下列情形之一的,住房保障部门或者受委托的运营机构有权解除租赁合同,收回公共租赁住房,将其行为记入个人信用档案,承租人5年内不得申请保障性住房:

(一)以欺骗等不正当手段承租公共租赁住房的;

(二)将所承租的公共租赁住房转租、转借或者改变用途的;

(三)无正当理由连续6个月以上未在所承租的公共租赁住房居住的;

(四)无正当理由拖欠租金和物业管理服务费累积6个月以上的;

(五)未按要求及时申报家庭人口、收入及住房变动情况的;

(六)其他违反政府筹集的公共租赁住房管理规定的。

第四十三条 租赁合同期满或者解除的,承租人应当保持政府筹集的公共租赁住房原状,按时腾退。

暂时无法腾退的,给予3个月的过渡期,过渡期内按同地段市场租金标准计租。

过渡期满仍不腾退的,住房保障部门或者受委托的运营机构可以按照合同约定依法追究其违约责任。

第四十四条 承租人因不当行为造成房屋和配套设施损坏的,应当承担赔偿责任;因过失造成责任事故的,依法承担相应责任。

第四十五条 有关行政职能部门及其工作人员在政府筹集的公共租赁住房工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法承担相应责任。

第七章 附则

第四十六条 非政府筹集的公共租赁住房,其供应对象的认定标准和租赁、监督等管理制度应当由建设单位参照本办法制定,经市住房保障部门同意后,由建设单位组织实施。

第四十七条 各县可以根据本地实际,自行制定管理办法,也可以参照本办法执行。

第四十八条 本办法自发布之日起施行。




浅析在公安、司法实践中如何识别计划经济与市场经济体制下的销售模式


改革开放的最终目的是革除束缚生产力发展的一切弊端,推进人类社会的文明、前进和发展。从上世纪八十年代开始, 经济体制改革牵动了一系列经济体制内的改革,有的是强制性的,有的是与时俱进的。总而言之,我国的经济体制改革是成功的,是世人瞩目的。但随之而来的新情况、新问题不断涌现,如就销售模式的改变问题,是一个涉及到数以百万计国有、集体、个私企业的问题。侦查、检察、审判机关在侦查、起诉、审判各种经济犯罪,证明犯罪主体身份时势必要涉及到这方面的内容。现笔者就公安、司法实践中如何识别我国社会主义计划经济与市场经济体制下的销售模式作一些探讨,供大家参考。
一、 销售主体的改变
销售模式其实是一种销售方式,是销售主体通过流通领域,运用销售方式销售商品的一种活动。其流程是:商品——流通领域——消费者;具体操作为:销售主体——商品——销售人员——营销方式——流通领域 〈市场〉——消费者。
计划经济下的销售主体主要是国有、集体企业和一些个体商贩。国有、集体企业占所有销售主体的百分之九十八以上,其中国有企业占主导地位,其它居于次要地位。以前我们外出时通常能看到一些企业的名称前面都冠有“国营”两个字,连一些集体的饮食店、供销社也冠有“国营”的名称;在公安、司法实践中要认定计划经济体制下的销售主体,很间单,没有任何异议。
从上世纪八十年代开始,我国进行了 经济体制的改革,到目前为止,确立了按照解放和发展生产力的要求,坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。二十几年的改革成果,进一步巩固和发展公有制经济,发展壮大了国有经济,同时也使许多国有企业改变了性质,采取了多种有效实现形式,积极推行股份制,发展混合所有制经济,各级政府加大了对个体、私营等各种形式非公有制经济的支持、帮助力度,初步建立和逐步规范了市场经济。
市场经济体制下销售主体主要由计划经济体制下的销售主体演变而来,在原来的基础上扩大了股份制和混合所有制以及个体、私营企业等销售主体,销售主体就变得复杂。
在公安、司法实践中 要认定市场经济体制下销售主体必须先查明企业性质。特别是一些个体、私营加工企业,连法人登记都没有,根本无法查明,在诉讼阶段,就有一些典型案例引起司法界、法学界的争议和争论。
二、 销售人员的身份改变
计划经济体制下销售人员的身份是明确的,习惯统称“供销员”。所谓“供销”是指企业在生产、经营过程中采购〈供应〉原材料,推销〈销售〉商品的行为。企业的供销员负责两方面的工作:一是采购;二是推销。
所有的供销员都是企业的正式干部职工,一些大中型企业把人事、劳动部门分开,干部由人事部门管理,职工由劳动部门管理;一些小型企业把人事、劳动部门合并为统一科室进行管理。公安、司法机关要确认其身份,到所在单位调阅一下档案就可以。那时个体经商人员的成分不叫供销员,有一个固定称呼,叫个体商贩。
市场经济体制下销售人员的身份我们把他们统称为“销售人员”。现实中有称:“业务员”、“推销员”、“销售员”、 “供货员”、“委托产品销售代理人”、“代理人”等;工作职责与计划经济体制下大致相同,负责销售主体的采购、推销工作。
市场经济体制下销售人员的身份是复杂的,有正式干部职工,有合同聘用制销售人员。其中聘用的销售人员有长期、短期的区别。国有、集体企业、公司和规范的个体、私营企业、公司管理规范,公安、司法机关要确认销售人员的身份,到企业查一下档案就可以。但是有一些个体、私营企业、公司内部管理混乱,没有建立档案管理制度,一旦企业被诈骗或被侵害时,无法维权,无法举证。可谓:“哑巴吃黄连,有苦无处说!”如某市公安机关今年三月份侦破了刘某涉嫌特大职务侵占一案,涉及到证实犯罪嫌疑人的“销售人员”身份时,由于是私营企业,内部档案管理混乱,连起码的聘用合同、销售合同都找不到了,公安机关为了证实其身份,只好到外地客户去调查取证,花费了一些本不该花费的人力、物力和财力,教训很深刻。
三、 销售人员的待遇及销售方式的改变
计划经济体制下供销员的待遇主要体现在:供销员拿销售主体的固定工资,领出差补贴,一切福利待遇与正式干部职工同等。
市场经济体制下销售人员的待遇主要体现在:没有固定的工资待遇,销售方式普遍实行“责任制”。国有、集体企业、公司和一些规范的个体、私营企业还比较好,在实行“责任制”的同时一些政治、经济方面的待遇尚能落实,如保险、统筹等销售主体都能解决。一些不规范的个体、私营企业销售人员的待遇就没有保障,尤其是一部分不讲信用的个体、私营企业等销售主体拖欠、克扣现象严重,纠纷频繁。这种现象在沿海发达地区尤为严重。
计划经济体制下的供销员与市场经济体制下的销售人员待遇和销售方式方面最大的区别是:销售行为与销售业绩是否挂钩的问题,前者不挂钩,后者挂钩。 计划经济体制下供销员的采购、推销行为不落实“责任制”,不与业绩挂钩,干好干坏一个样。
市场经济体制下销售主体对销售方式普遍落实了各种“责任制”,而这些“责任制”名目繁杂,形式多样。如“包干制”、“包底销售制”、“地区产品委托销售制”、“利润分成销售制”、“让利销售制”、“某某销售制”等。
如某市公安侦查机关今年二月份办理了一起挪用资金案件,涉及到犯罪嫌疑人挪用货款的问题。在侦查阶段,公安机关对其销售方式、销售人员身份进行了调查确认:销售方式是“包干制”,即销售主体以低于出厂价格提供给销售人员商品,并送货到客户,承担运费、税收,不拿固定工资,自负盈亏年终到销售主体结账;身份是销售主体正式聘用的销售人员。由于销售主体内部管理混乱,“包干制”有缺陷,销售主体对销售人员的销售活动、资金回笼等无法监控、管理,“包干制”流于形式,给犯罪嫌疑人钻了空子;在报捕阶段,个别司法机关的经办人员的观念还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下的销售人员身份识别不清,认为证明犯罪主体证据不足,不批准逮捕。后来公安机关直接向检察机关移送审查依法起诉,最后审判机关认定被告人有罪判了刑。由于侦查、检察机关对该案犯罪嫌疑人的身份认定有异议,严重地影响了办案的质量和速度,造成了打击不力的现象。
从公安、司法实践中大家体会到:在计划经济体制下公安、司法机关要查清供销员的待遇及销售方式很容易,有档案可查。在市场经济体制下公安、司法机关要查清销售人员的待遇及销售方式很难,原因在于:
〈1〉销售主体复杂。公有制和非公有制经济实体区别巨大,在具体办案过程中公安、司法机关之间没有一个统一的认定标准;公安、司法人员之间没有一个统一的认识标准,有的公安、司法人员平时不注重学习,思想僵化,计划经济体制与市场经济体制下的销售模式区别不清,常常因案件的一些细节争执不下,影响了办案的速度和打击的力度;
〈2〉销售方式千变万化,没有固定的形式。在销售活动中销售主体说了算,不能以一句营利和亏损来概括。
如某市公安机关2002年11月在初查一起职务侵占案件中,发现一销售主体从营销策略上去做文章,临时搞部分商品底于出厂价进行亏本销售,具体销售活动由销售人员进行,销售主体没有书面授权,也没有文字记载,只是电话通知,又没有原始记录,时间一长,大家都说不清楚了,年终结账时将亏损部分都算到销售人员上。销售主体以涉嫌职务侵占犯罪将销售人员告到公安机关。虽然该案侦查机关没有立案,但销售人员的名誉受到了侵害,这些都是销售方式上存在的问题;
〈3〉档案不全,销售主体被侵权后无法举证。国有、集体企业、公司,规范的个体、私营企业等,内部管理规范,各种规章制度健全,档案完整。但是一些小的企业、公司,特别是一些个体、私营企业,在聘用销售人员、福利待遇、采用销售方式等方面,没有任何档案或原始记载,甚至连本台帐都没有,发生案件、纠纷后,自身无法举证,公安、司法机关调查取证、诉讼活动困难重重。
2002年10月份,某县公安机关派员到沿海一个发达的城市去调查一起职务侵占案件,在当地公安机关的配合下找到一个个私公司的老板,意图取一个证据,要求个私老板提供财务账,一问才知道哪有什么财务账,他做生意从来不建账,收支全在自己的口袋里,本来可以通过查一下账目,个把小时就能解决的事情,却无法进行。由于这份证据是定案的关键,某县公安机关前后三次找他,制作了三份笔录,最后还是达不到要求,真是劳命伤财。
四 、销售环节的变化
计划经济体制下的销售环节是计划性、指令性、层层进货、批发,一件商品从出厂到消费者手中,环节、手续繁杂。在公安、司法实践中收集证据容易。
市场经济体制下的销售环节是根据市场变化而定的,最突出的一点就是销售环节的简单化,一般商品取消了计划、指令性。销售主体根据市场需求决定生产什么,生产多少,消费者可直接向销售主体进货,在流通流域减少了许多环节,减轻了生产、销售成本,缩短了资金周转周期,提高了资金运作效率。
在公安、司法实践中也碰到一些实际问题,特别是一些不规范的个体、私营销售主体,在销售过程中手续简化,凭信用销售,给违法犯罪分子钻了空子。销售主体一旦被诈骗或其它侵权,自已无法举证,公安、司法机关也存在着调查取证难等问题,许多涉嫌经济犯罪的案件最后演变成经济纠纷,这种案例不胜枚举。
笔者认为:在现实经济活动中,计划经济体制下的销售模式已走下历史舞台,市场经济体制下的销售模式已初步建成、逐步规范。但是在公安、司法机关的内部,一些执法者平时不注重学习,业务水平不高、观念陈旧,认识还停留在计划经济体制的年代,对市场经济体制下复杂的销售模式、销售主体、人员、方式、环节变化识别不清,遇到一些疑难经济犯罪案件感到束手无策,无法适应新形势下的公安、司法机关的正确执法、司法活动。因此公安、司法人员只有在讲政治、学法律、懂业务的同时,注重学习、掌握、识别市场经济体制下的销售模式的内涵、外延及其规律性,才能正确履行好职能,严厉打击涉嫌经济领域违法犯罪活动,才能依法整顿、建立良好的经济秩序,创造适应经济建设的软环境,才能真正为经济建设保驾护航。




浙江省丽水市公安局程旭光
2003年5月


破坏电信网间互联刑事法律责任解析

——解析“最高人民法院审理破坏公用电信设施刑事案件的司法解释”

王春晖


引言:
中国电信业在打破垄断、引入竞争、产业重组后,一个多元化竞争的电信市场结构已经形成。应该认识到,电信市场的竞争是电信业务的经营者为了追求和实现自身经济利益最大化而进行的技术的、经济的和社会的角逐过程。由于电信市场竞争机制的引入,引起了电信技术的创新和组织的变革,通信质量和服务水平有了普遍的提升,有力地促进了中国电信服务业的发展。然而,当我们对中国电信业的发展感到欣慰的时候,我们也看到我国的电信市场存在着违背公平、平等、诚实信用和违反社会公认的商业道德的恶性竞争。笔者认为,电信市场的恶性竞争,突出的表现在破坏电信网间互联的违法行为上。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。据统计,1998年至2004年,仅上报到信息产业部的互联互通恶性案件已达540多起,至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。 事实上,破坏电信网间互联互通的现象已经严重的影响了我国电信业的健康发展,不仅损害了其他电信经营者的利益,也损害了电信消费者的利益,更重要的是破坏了良性发展的电信市场竞争秩序,已经危及到了社会公共的安全。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、国家发展改革委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办文件”)。国办文件强调,解决电信市场秩序方面存在的突出问题,需要从法律、经济、技术、行政等方面进行综合治理,标本兼治。有人把国办文件比喻为“高压电”。可事实证明并非如此,就是在国办文件出台后,依然有人敢冒天下大不韪,去碰“高压电”。例如2004年3月20日发生在山西朔州的用挖掘机对朔州电信分公司的杆路和光缆进行破坏的严重事件。 原因究竟何在?笔者认为,我国现有法律、法规和规章对有关阻碍和破坏互联互通的行为,只是采用行政手段加以救济和惩罚。惩罚也只设置了行为罚和财产罚,没有设置人身罚。而且,我国的《电信条例》对违反互联互通所设置的财产罚只有5万元以上,50万元以下,罚款太轻,违法者付出的成本太低;行为罚中的“情节严重的,责令停业整顿” ,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。为此,笔者在2003年3月就建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;特别提出了法律在人身罚方面必须有所作为。 只有设立对破坏网间互联行为人的人身罚,才有真正的震慑作用。
为了切实惩罚破坏电信网间互联互通的违法犯罪行为,信息产业部于2003年4月致函最高人民法院,建议对破坏电信网间互联互通行为承担刑事责任进行司法解释。该函引起最高人民法院、全国人大法工委等有关部门的高度重视。最高人民法院在广泛调研,并征求相关部门和专家意见的基础上,于2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》),并于2004年12月30正式公布,2005年1月11日起实施。笔者认为,《解释》是真正的高压电,对打击破坏网间互联的犯罪行为具有巨大的震慑作用。下面就最高人民法院的《解释》作如下解析。
一、关于司法解释的效力
司法解释属法律解释的一种 ,是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。 在司法实践中,司法解释主要有三类,第一类是最高人民法院对于审判工作中如何具体应用法律的问题所作的审判解释;第二类是最高人民检察院对于检察工作中的如何具体应用法律的问题所作的检察解释;第三类是最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共性问题所作的联合解释。本文涉及的《解释》属最高人民法院的审判解释。司法解释是我国法律解释的重要内容,它在法学实践和法学理论发展中发挥着不可低估的作用。应该指出,司法解释是在法律存在漏洞和法律规定的比较原则和笼统的情况下,对法律的补充,具有填补漏洞的作用。法律漏洞的产生主要基于三个原因:一是立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;二是社会现象和科技发展的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,特别是技术进步带来的变化,使原有法律规定对现实不相适应;三是立法者对于认识不成熟的问题不做规定,而有意让最高司法机关来逐步完成。根据我国《立法法》的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,最高司法机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
在我国,司法解释已成为保障法律正确适用的重要手段,是司法经验的高度结晶,具有法律效力。同时司法解释也成为了我国重要法律渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。

二、《解释》对刑法条文的扩充
根据《解释》第一条规定,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照刑法第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。《解释》采用列举加综合的方式,列举了五种破坏公用电信设施罪的情形,其中一条为兜底条款。这五类情形为别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的;(二)造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;(五)其他危害公共安全的情形。
上述内容是《解释》是对《刑法》第一百二十四条的扩充,属法律解释中的扩充解释。扩充解释是指当法律条文的字面过于狭窄,不足以表现立法意图、体现社会需要时,对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。 《刑法》第一百二十四条第一款规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以上有期徒刑。”显然,刑法第一百二十四条第一款规定了两个罪,一个是破坏广播电视设施罪;另一个才是破坏公用电信设施。其中“破坏公用电信设施”所使用的文字过于狭窄,根本不能表明刑法的真实意义,不能规制电信网间互联的具体行为,必须扩张其意义,使其符合刑法的真实意义。另外,刑法第一百二十四条第一款中的“造成严重后果”,更是没有任何依据和标准。因此,对“破坏公用电信设施”进行扩充性司法解释已成当务之急。
《解释》规定,对于采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,阻碍或者破坏电信网间互联互通的行为,适用刑法第一百二十四条规定,以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此,学术界和司法界存在着不同认识,普遍认为破坏电信设施是一种物理性破坏。笔者认为故意破坏正在使用的公用电信设施,不能简单的理解为仅仅是一种狭义的物理性破坏。这里的电信设施应该从广义的角度去理解。事实上,与网间互联有关的公用电信设施应该包括两大部分,一是硬体部分,如光端机、交换机、管道、杆路、光纤以及线缆引入口及槽道等;另一类是软体部分,如电子数据、应用程序,以及与互联有关的网络组织、信令方式、同步方式等。而电信设施中的交换机等设备本身包含技术数据、技术规范、应用程序等。在近几年所发生的互联互通的恶性案件中,除了砍电缆、锯铁塔等物理性破坏之外,更普遍的情况是在通信软件上做手脚或者恶意修改信令,对竞争对手经营的电信业务进行各种形式的限呼、拦截,造成了网间接通率偏低甚至完全中断。因此,最高人民法院认为,采用删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,虽然并没有对正在使用的公用电信设施本身造成物理性损坏,但是,对于正在使用的公用电信设施的功能性却造成了实际的损坏,客观上导致了正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作,其直接危害结果是危害了公共安全,应当认定属于刑法第一百二十四条规定的“破坏公用电信设施”。 如果行为人构成《解释》第一条中规定的五种情形的任何一种,均应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
笔者认为最高人民法院《解释》第一条的规定没有任意扩大刑法条文的范围,而是更好地实现了刑法第一百二十四条法律条文未能包含的立法意图,是在刑法的立法意图、刑法的目的和刑法的基本原则基础上作出的扩充解释。
三、关于“造成严重后果”的量刑与认定标准
《刑法》第一百二十四条关于“造成严重后果的,处七年以上有期徒刑”的规定,是作为法定刑升格的条件。《刑法》有关破坏公用电信设施罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”,如果有“严重后果”的情形,将在法定刑以上进行量刑,即:处七年以上有期徒刑。我国《刑法》分则通常使用“造成严重后果”、“情节严重”和“情节特别严重”的规定作为法定刑升格的条件。实践中,这类法定刑升格的规定存在着一定的缺陷,突出地表现在放弃了对具体情节的描述,而以“造成严重后果”、“情节严重”或“情节特别严重”进行概括,使得刑法的适用具有不确定性。
实际上,所谓严重后果,不限于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。应结合破坏电信设施罪的特点,综合案件情节,如破坏的电信设施的性质、严重程度,通信中断的性质、时间长短、影响面以及直接造成的危害结果等,全面考虑确定。但作为法定刑升格的条件,一定要有量化的标准,否则就失去了法律规则的严肃性。为此,《解释》第二条对《刑法》第一百二十四条关于“严重后果”作了列举式加综合式的描述性规定,较好地解决了法定刑升格量刑的具体标准问题,使《刑法》第一百二十四条的适用有了较大的安定性,解决了刑法适用的不确定性,同时也限制了法官在审判破坏电信设施罪时的自由裁量权。《解释》列举了五类“严重后果”的情形,其中第五类为兜底条款。这五类“严重后果”的情形分别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的;(二)造成一万以上用户通信中断一小时以上的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户×小时)以上的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;(五)造成其他严重后果的。
实际上,上述关于破坏网间互联法定刑升格条件的认定标准,主要是源于国家电信行业主管部门制定的有关规范或标准。例如,信息产业部颁布的《公用电信网间互联互通质量监督管理办法》中规定了公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故。其中重大事故是指符合下列条件之一的情况:(一)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,历时超过一小时(用户数无法统计时); (二)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,直接影响范围十万(用户×小时)以上;(三)发生网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上(用户数无法统计时);(四)发生网间通信严重障碍,一日内累计直接影响范围十万(用户×小时)以上。
《解释》第五条明确规定了人民法院在审理破坏公用电信设施犯罪时,对有关公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度等事实的认定,将依据国家电信行业主管部门的有关规定。因此,电信业务经营者只要严格遵守电信行业主管部门制定的网间互联的规范或标准,就能远离犯罪。
四、关于破坏公用电信设施罪的构成要件
破坏公用电信设施罪(下称“本罪”),是指故意破坏正在使用中的公用电信设施,危害公共安全的行为。这是一种以公用电信设施为特定破坏对象的危害公共安全罪。下面对本罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行解析:
1、本罪的客观要件
本罪所侵犯的客体是通信方面的公共安全。犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,包括公用电信交换设施、通信线路如架空线路、埋设线路、无线通信网、移动通信基站,以及电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等等。应该明确指出,本罪的犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,且侵犯的客体是公共安全。《解释》第三条规定: 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。
笔者对《解释》第三条的部分内容有不同看法,首先,故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,不构成破坏公用电信设施罪,以及盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,仍构成破坏公用电信设施罪。这些规定符合刑法的立法精神。因为,只有对正在使用中的电信设施进行破坏,才可能给公共安全带来危害。其次,《解释》第三条规定:故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。对此,笔者认为有悖刑法的立法精神。道理很简单,危害公共安全犯罪属于一种危险犯,根据我国《刑法》的立法精神,并不要求发生实际的危害后果。只要行为人实施了危及公共安全的行为,无论造成实际损害结果或虽未造成实际损害结果,但足以造成严重后果的,均构成危害公共安全犯罪。因此,除了法律明文规定的过失危害公共安全的行为,必须以造成严重后果为犯罪成立的必要要件以外,故意的行为即使尚未构成严重后果,但只要造成足以危害公共安全的危险状态,就构成犯罪。 当然,如行为人破坏的虽属电信设施,但仅属于一般性的服务设施,如宾馆、单位内部的电信设施,城镇中的公用电话亭以及一般的居民家庭电话等等,都不属于本罪对象。对之进行破坏的,构成犯罪的,应以他罪如故意毁坏财物罪等论处。
2、客观要件
本罪在客观方面表现为破坏公用电信设施,足以危害公共安全的行为。破坏方法多种多样,如拆卸或毁坏公用电信设施重要部件,砸毁电信设备,偷割、截断电(光)缆,毁坏杆路、管道(孔),故意违反电信服务规范使通信无法正常进行,或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等。
构成本罪,只须在客观上实施破坏公用电信设施的行为,并足以危害公共安全,无论是否造成严重后果,均可成立。这里危害公共安全,一般是指通信设施因遭受破坏失去原有功能,以致造成公共电信不能正常进行。已经造成或可能造成不特定多数的单位和个人无法正常进话音或数据通信活动的,或由此可能引起其他严重后果的,均应构成本罪。
3、主体要件
本罪主体既有一般主体,又有特殊主体。也就是说,可以是普通公民,也可以是专门从事电信通信业务的人员。凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体。应该指出的是,这里的犯罪主体应当是指自然人,不包括单位。
实践中,一些故意破坏电信网间互联行为的恶性案件,主要是由电信运营商的主要领导或主管人员基于恶性竞争目的而组织、策划或指使有关人员实施的。为此,《解释》第四条规定, 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪处罚。因此,有些领导或主管虽没有直接参加破坏电信网间互联的行为,但由于组织、领导或教唆他人实行了犯罪,仍将以共同犯罪论处。如果行为人在共同犯罪中起组织、领导作用的,将作为共同犯罪中的主犯定罪量刑,按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、主观要件
《解释》中规定的构成破坏公用电信设施罪,在主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。直接故意表现为,行为人明知其破坏电信设施的行为必然或可能发生危害公共通信的安全,并且希望这种危害结果发生的心理态度;间接故意表现为,行为人明知自己的行为可能发生危害公共通信的安全,并且放任这种结果发生的心理态度。实施本罪的动机可以是多种多样,但破坏网间互联的动机基本上是出于不正当竞争。当然,动机如何均不影响本罪的成立。
结束语:
最高人民法院的《解释》是通信司法经验的高度结晶,具有法律效力,各电信业务的经营者必须给与高度重视和尊重,认真学习与领会,并努力在实际工作中加以贯彻。笔者衷心希望各电信业务的经营者教育自己的员工:遵守规则、依法经营、远离犯罪。