您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

山东省内陆渔业管理条例

时间:2024-07-04 22:03:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9268
下载地址: 点击此处下载

山东省内陆渔业管理条例

山东省人大常委会


山东省内陆渔业管理条例
山东省人大常委会


(1994年10月13日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 养殖业
第三章 捕捞业
第四章 渔业资源的增殖与保护
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强内陆渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,维护渔业生产秩序,保障渔业生产者的合法权益,促进内陆渔业生产的发展,根据《中华人民共和国渔业法》及其实施细则等法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省内陆水域从事养殖、增殖、捕捞水生动物和采收水生植物等渔业生产活动的单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 各级人民政府应当根据本辖区的实际情况,把内陆渔业作为农业综合开发的重要内容,纳入国民经济和社会发展计划,并认真组织实施。
第四条 发展内陆渔业必须坚持以养殖为主、合理捕捞、积极增殖的方针,重视水产品加工和流通,不断优化产业结构。
第五条 各级人民政府应当逐步增加对内陆渔业科学技术研究的投入,鼓励科技人员从事渔业科学技术研究,加强内陆渔业社会化服务体系建设,提高内陆渔业的科学技术水平。
第六条 省渔业行政主管部门负责全省内陆渔业的管理工作;市(地)、县(市、区)渔业行政主管部门负责本行政区域内的内陆渔业管理工作。
南四湖(微山湖、昭阳湖、独山湖、南阳湖)、东平湖的渔业工作,分别由微山县、东平县人民政府渔业行政主管部门统一管理。
县级以上水行政主管部门在同级渔业行政主管部门的业务指导下,负责管理本行政区域内的水库渔业工作。
第七条 县级以上渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构负责监督、检查渔业法律、法规的贯彻实施,查处违法行为,维护渔业生产者的合法权益。
县级以上渔业行政主管部门在大中型水库设立的渔政监督管理派出机构或者派驻人员,在渔业行政主管部门和水行政主管部门的领导下开展渔政监督管理工作。
第八条 渔政检查人员执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务,有权对渔业证件、渔船、渔具、渔获物和捕捞方法进行检查。
渔政检查人员执行检查任务时,必须佩戴标志,出示证件,秉公执法。被检查者必须服从检查,不得拒绝或者阻碍。
第九条 公安、环保、财政、物价、税务、工商、交通等行政主管部门,应当积极配合渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构,监督检查渔业法律、法规的执行。

第二章 养殖业
第十条 各级人民政府应当鼓励单位和个人充分利用湖泊、河道、水库、坑塘、涝洼地、废窑坑、塌陷地、地热水、工业余热水等各种适于养殖的水面、滩涂,发展养殖业。但饮用水源除外。
鼓励引进外资和技术从事内陆渔业综合开发。
第十一条 县级以上人民政府可以将规划用于养殖业的国有水面、滩涂确定给全民所有制单位、集体所有制单位和个人从事养殖生产,核发养殖使用证,确认使用权。
县级以上水行政主管部门管理的国有水库,应当确定给水利工程管理单位从事养殖生产。
核发养殖使用证的具体事宜,由县级以上渔业行政主管部门办理。养殖使用证的格式,由省渔业行政主管部门统一制定。

第十二条 全民所有制单位使用的水面、滩涂,集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的国有水面、滩涂,可以由集体或者个人承包,从事养殖生产。
第十三条 水利工程管理单位可以将使用的水面、滩涂发包给集体和个人从事养殖生产,库区的村集体经济组织和村民有优先承包权。县级以上渔业行政主管部门和水行政主管部门应当积极扶持库区村集体经济组织和村民发展养殖生产。
第十四条 养殖水面、滩涂由集体或者个人承包经营的,发包方和承包方应当订立书面承包合同。经发包方同意,承包方可以将其承包的水面、滩涂的部分或者全部转包给第三者,但不得转包渔利。
承包经营权受法律保护。无正当理由,任何一方不得擅自变更或者解除承包合同。
承包合同发生纠纷时,当事人应当通过协商或者调解解决,当事人不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据承包合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。当事人未在承包合同中订立仲裁条款,事后又未达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉

第十五条 使用国有水面、滩涂从事渔业养殖生产的单位和个人,必须按照养殖使用证规定的用途、时限进行生产。无正当理由未在养殖水域投放苗种或者放养量低于当地同类养殖水域平均放养量百分之六十的,视为荒芜。荒芜满一年的,由发证机关按当地同等条件养殖水面当年总产
值的百分之十收取荒芜费,并责令其限期开发利用;逾期仍未开发利用的,吊销养殖使用证。
第十六条 从事内陆渔业养殖生产的单位和个人应当按照国家规定纳税,或者享受减免税优惠。
第十七条 鱼苗、鱼种的生产单位需要从国外引进原种、良种,必须经省渔业行政主管部门审查同意,报国务院渔业行政主管部门批准;所引进的原种、良种,必须经检疫机构检疫和国家原种、良种审定委员会审定合格后,方可繁育推广。
对以经营为目的的鱼苗生产实行审批、许可证制度。鱼苗生产许可证由县级以上渔业行政主管部门核发。

第三章 捕捞业
第十八条 凡在本省湖泊、河流进行捕捞生产的单位和个人,必须向县级渔业行政主管部门提出申请,经批准发给内陆水域捕捞许可证后,方可作业。
南四湖、东平湖的捕捞许可证,分别由微山县和东平县渔业行政主管部门统一批准发放。
捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式非法转让,不得涂改。
第十九条 内陆水域捕捞许可证(含渔船、渔具限额)的核发办法,由市(地)渔业行政主管部门制定,报省渔业行政主管部门备案。
第二十条 外省来南四湖从事捕捞作业的渔船所有人或者经营人,需持该省渔业行政主管部门的介绍信到微山县渔业行政主管部门申请办理捕捞许可证。捕捞许可证发放数量不得超过国家规定的限额。

第四章 渔业资源的增殖与保护
第二十一条 县级以上渔业行政主管部门应当加强对本行政区域内的内陆渔业资源的保护,采取调整作业结构、改进渔具和捕捞方法、定期组织人工放流和移植等措施,增殖渔业资源。
第二十二条 凡在本省湖泊、河流采捕天然生长及人工增殖的水生动、植物的单位和个人,必须按规定缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费的征收、使用和管理办法由省人民政府制定。
第二十三条 在内陆水域禁止下列活动:
(一)炸鱼、毒鱼、电力捕鱼和用鱼鹰捕鱼;
(二)在禁渔区、禁渔期进行捕捞;
(三)使用禁用的渔具和捕捞方法,以及使用小于规定最小网目尺寸标准的渔具进行捕捞;
(四)向渔业水域排放、倾倒不符合国家渔业水质标准的工业废水、生活污水、废渣、垃圾和其他污染物质;
(五)在养殖水域内清洗、浸泡有毒器具和有害渔业资源的其他物体。
第二十四条 南四湖、东平湖的禁渔区、禁渔期,禁止使用、限制使用的渔具和捕捞方法,重要经济鱼蟹类的可捕标准,主要水生经济植物的采收时间以及其他保护渔业资源的措施,分别由微山县、东平县渔业行政主管部门制定,经市渔业行政主管部门批准后施行,并报省渔业行政主
管部门备案。
第二十五条 禁止捕捞、出售、收购天然多鳞铲颌鱼(泰山赤鳞鱼)等珍贵水生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览等特殊需要必须捕捞、出售、收购天然多鳞铲颌鱼等珍贵水生动物的,必须经省渔业行政主管部门批准。
第二十六条 经批准在河流、湖泊等渔业水域附近进行工业建设的,应当同时建设防治污染及保护渔业生态环境的配套项目,并应当事先征求县级以上渔业行政主管部门的意见。已经建成的,按国家有关规定处理。
在渔业水域周围的农田施用农药、化肥,或者因卫生防疫、驱除病虫害等需要向渔业水域喷洒药物时,应当采取有效措施,保护渔业资源。
第二十七条 县级以上渔业行政主管部门负责对内陆渔业水域的污染情况进行监测。因污染给渔业生产造成损害的,由县级以上渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构会同环境保护行政主管部门调查处理。
第二十八条 湖泊、水库必须保持鱼类生长需要的最低水位。最低水位线按管理权限由县级以上人民政府确定。在最低水位线以下必须用水时,须经最低水位线的确定机关批准。

第五章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十七条规定,未经批准擅自生产销售鱼苗的,由县级渔业行政主管部门没收其违法所得,并按每万尾十元处以罚款。
违反本条例其他规定的,依照《中华人民共和国渔业法》及其实施细则和《山东省实施<中华人民共和国渔业法>办法》以及《山东省农业环境保护条例》等法律法规的有关规定处罚。
第三十条 渔政监督管理机构查处违法行为时,对处以罚款、赔偿渔业资源损失及没收渔具、渔获物和违法所得的,应当按有关规定分别开具凭证。
罚没收入,缴同级财政。
第三十一条 对拒不接受依法管理,阻碍渔政监督管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起三十日内直接向人民法院起诉。期满不
申请复议也不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但在湖上作业的,必须先执行有关处罚决定;拒不执行或者现场执行有困难的,渔政检查人员有权扣押捕捞许可证或者渔船、渔具。
第三十三条 渔政检查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊违法乱纪的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年10月13日
遵循先例:中国审判机制改革的应然选择
—— 为“先例判决制度”申辩

王幽深 陈永忠

(西北第二民族学院法律系,宁夏 银川 750021)
(宁夏广播电视大学, 宁夏 银川 750001)
[内容摘要]重理性抑或重经验,一直被学界视为是大陆法系和英美法系的分水岭。由于我国的法律传统,在客观上更多的倾向于大陆法系,所以我们的司法目标一直被定格为对理性的追求上。事实证明,这种严格遵循成文法制度,以追求理性为目标的司法制度,并不完全适合我国的实际情况,同时也浪费了大量的司法资源。因此,在强调理性或者不完全放弃理性追求的同时,适度采用“先例判决”制度,是完善我国司法制度,提高司法质量应然选择。
[关键词]审判机制 先例判决 理性 经验 判例法
一、问题的由来
在法学界,一般认为,将法律分为公法和私法,是大陆法系国家法学学者在研究法律这一社会现象时的基本立场和出发点,这种研究视角能够使自己的研究直接进入主题,但在客观上也成了限制其研究思路的障碍。而与此不同的是,英美法系国家的法学学者们在研究法律现象时,毋须什么立场,所以也就没有这种约束。正是基于上述原因,在研究方法上,大陆法系的法学学者比较重“价值”和“规范”,而英美法系国家的法学学者则重“事实”和“实证”。我国虽然并不是严格意义上的大陆法系国家,但众所共知的事实是,我们的法律传统客观上更多的倾向于大陆法系。所以,我们的法学学者也就更长于“价值分析”和“规范分析”,而短于“实证分析”和“事实分析”。我们所坚持的这种一脉相传的研究方法,客观上导致了社会需求与法学学者贡献之间的某种矛盾,以至于相互指责,互不信任[1]。不久前肇始于河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”,使得我国的法学学者们又一次感受了我们的理论研究与实践需求之间的差距。
据有关媒体报道:河南省郑州市中原区人民法院(以下简称中原区法院),不久前在尝试审判制度改革时,在该法院内部,以成正式文件的形式,强制性的规定,将在全院推行“先例判决制度”。中原区法院这一制度性改革,使得我国多年来一直裹足不前的司法改革,迈出了坚实的一步。[2]一时间,在全国掀起了渲染大波。引起了社会各界,特别是法学界和司法实践部门的普遍关注。
————————————
[1]具体分析见 王幽深:《法学的玄谈与务实》,《山东大学学报》(哲学社会科学版),2001年第六期。
[2]事实上,目前在进行司法制度的改革方面,并非只有中原区法院尝试“先例判决制度”。据新华社报道:天津市的法院也在尝试“判例指导制度”,只是其范围仅限于民事审判而已。但天津的尝试却并没有引起人们的特别关注。参见朱达志:《“判例指导制度”与“先例判决”的区别》,人民网 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我国“先例判决制度”的倡导和公开实施者,是郑州市中原区人民法院法院。
该院院长李广湖就这种改革解释时称:所谓先例判决制度“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力,其他合议庭或独任审判人员,在处理同类案件时应当参照” 。 先例是指“具有一定代表性,在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件;本院审理的新类型案件或者法律规定不明确、容易产生歧义的案件;审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件;其他对本院审判工作具有指导意义的案件。先例判决在内容上分为刑事、民商、行政三种。”[3]尽管中原区法院在推行这一制度时很谨慎的选择了“先例判决制度”的表述,而没有采用“判例法”的字样,但只要具备最基本法律常识的人,都不会怀疑这就是“中国式的判例法”制度。[4]
一般来说,一个法院内部的改革尝试,特别是一个基层法院的尝试,往往并不会引起太大的社会震动。然而,郑州市中原区法院的这次改革尝试,却引起社会各界的普遍关注和广泛的讨论。在我看来,真正引起人们关注的原因,并不在于这中尝试的程序或者方法有什么难度,而在于司法理念的深从此变革,它事实上为我们的司法活动提出了一个难题,即我们的司法过程,特别是审判制度到底是应该追求“理性”?!还是应该追求“经验”。而“理性”与 “经验”的优劣之争,也恰恰是大陆法系与英美法系、成文法与判例法的优劣之争。因为在我们司法实践中,无论我们承认与否,客观上,多年来我们的司法过程一直是以追求为所谓 “理性”是唯一目标的。而“遵循先例”却恰恰是以追求“经验”为目标。所以,作为另类的,以追求“经验”为核心的“先例判决制度”的出现,当然也就会引起一定的震动和各方的必要的关注。
二、关于理性与经验的基本评判
一般认为:“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态,而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态”。[5] 所以,重理性还是重经验,一直被视为是大陆法系和英美法系的分水岭。因为大陆法系采取的是严格的成文法制度,而为英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度,这就形成了大陆法系重理性,英美法系重经验的主流意识。“理性”与“经验”之间的争论,事实上就是“成文法”与“不成文法”、“制定法”与“判例法”之间的争论。而“关于判例法与制订法孰优孰劣的问题,在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为,以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是,普通法以一般的习惯为基础,反映了人民的一般意志,而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障,体现了法律是人们共同的生活习惯的本质;而制定法是立法机关从外部强加的,是创造的法律,这将危及‘法律的本质’。制定法往往造成突然的法律变革,缺乏规则的一贯性,因而会打断法律发展的连续性,损害法律的稳定性;而通过司法判例进行
——————————————
[3]李广湖:《“先例判决”制度之浅见》,《工人日报》, 2002年9月15日。
[4]我们之所以将其称之为中国式的判例法,是因为这种判例法制度既不象英美法系国家将判例作为法律渊源那样严格,也不象大陆法系国家那样的判例仅仅只能作为参考,而是一种各方兼顾的新的制度。
[5]刘武俊:《判例法与司法知识的传承》,见刘武俊著:《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社,2003年1月版,第109页。

循序渐进的改革,则能保持法律的稳定性和连续性。” 。[6]所以, 英美国家最终确立“判例法”制度的事实,表明了“判例法”优越性理念在英美国家中的地位。
“然而,关于判例法的优越性问题,英国著名的学者奥斯汀(John Austin)则提出了不同的看法,他从法乃是主权者的命令的观点出发,认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点,根本是幼稚的杜撰,他认为法官造法使法律变得支离破碎,没有系统,只有在颁布法典以后,立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发,认为英国普通法是不可靠的。他指出: ‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样,当它做了某种你想禁止的行为时,你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法,而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。” [7] 至今为止,这种优劣之争依然延续着。
虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论,至今没有停止。但事实证明,各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为:学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。[8]事实上,目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法,而已变成判例法了’。…….. 绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑是大大加强了。以德国为例,......1990年至1995年期间,联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02%,1992年至1995年,联邦财政法院颁布的判决有99.29%引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”[9]种种迹象和客观的事实表明,传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性,英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则,事实上已发生了根本的动摇,单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则,已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下,如果依然强调传统的,甚至是僵化的,以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念,显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的!
就中国的司法实践而言,我们过去一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述,但事实上,被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度,就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践,一个不允置疑的事实是,我们并没有真正做到这一点,也不可能做到这一点,我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时,各种权力
--------------------
[6] 参见高洪君:《英国法的主要特征》,载《比较法研究》1991年第4期。转引自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》,中国法制出版社,2002年8月版。
[7]、[9] 转引自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》。中国法制出版社,2002年8月版。
[8]张千帆:《“先例”与理性:为中国司法判例制度辩护》,《法制日报》,2002年10月31日,第8版。
对司法活动干预的客观现实,致使我们至今司法未能实现完全独立,在这样的社会背景下,要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重理性,那么为何不来尝试一下重经验呢?!至少在我看来也许是十分必要和应该的。
三、选择经验(先例)的理由
我们必须首先说明的是,尽管我们主张应该选择重经验的司法理念,但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言,目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度,认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反,对此持否定态度,认为不应该认可,更不应该确立司法判例制度。
在肯定者中,既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等,也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者,他们普遍认为:司法只有公开才能公正。所以,判例的公开是推行先例判决的重要前提;判例法并非英美法系国家的专利,而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利,成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流,因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果;使用遵循先例的原则,一方面体现了法律的严肃性,另一方面也能体现法官的能动性,对自己的司法行为负责,尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
另外,我国著名法学家江平教授也认为:就公法来说,大陆法系具有优越性,法律条文没有规定的政府都不能做,这是对政府的限制,也体现了政府在“依法办事”的同时,对执法对象给予最大可能的宽容与保护;从私法角度来讲,判例法更具灵活性,法律没有规定的老百姓都能做。因此,既坚持大陆法系的优点,又适当借鉴英美法系的可取之处,是中国司法改革的根本方向。[10]而中国人民大学法学院的王利民教授,则早在郑州市中原区法院的这种尝试前,就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。[11]
在对此持否定意见者中,中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这种改革的可取之处后,却从另一个角度对此提出了不同的看法,认为:“赞成中原法院的这项改革的,甚至认为这项改革具有明确的现实针对性,很好地回应了理论和现实发展的需要,代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格,方式要恰当。”[12]也就是在肯定了其改革的过程的同时,对其改革的内容提出了质疑,这种主张印证了这样一种学术思路,即过程也许是合理的,但结果或内容却是有问题的。中国政法大学龙卫球教授认为:“下级法院推出的所谓先例判决制,是目前司法改革中出现的一件很坏的事情,对之不应鼓
——————————————
[10]以上相关讨论资料参见http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]参见自王利明 :《论中国判例制度的创建 (代序)》,《民法疑难案例研究》。中国法制出版社,2002年8月版。
[12]张志铭:《论司法改革中的主体适格问题——以“先例判决制度”为例》,《人民法院报》,2002年9月2日。

励,相反应加以反思。”先例判决制度“属于违法司法或违宪司法,不容于法治社会。” “致命的危害,就是破坏司法独立。” “即使我们将来要改革法源形式,
承认判例法,那也要先修宪而后行。”[13]而北京大学贺卫方教授则认为:中原区法院这样的做法不妥。他认为 “就算在英美法系国家,能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院,而非基层法院。他还认为,司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预,而中原区法院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用,这根本违反了司法改革的趋势。同时强调:经济体制改革可以试点,可以从局部尝试开始,但是,涉及案件中适用怎样的法律的改革,却只能是全国一盘棋。在这方面,“小统一”反而会导致大分歧。一家法院遵循自己的先例,就算在本法院内部统一了,但却影响了大的统一,他举例说:“仿佛当年阎锡山在山西修的窄轨铁路,省内固然是‘车同轨’了,然而,出了山西却是一概不通———小统一反而成为大统一的障碍。”总而言之,他认为这种改革完全脱离了实际,就像方言与普通话的不协调一样。[14] 贺教授的观点至少有两个方面是经不起分析的,一是基层法院的判决不可以成为判例;其二是地方的小统一会阻碍全国的大统一。但我们认为,这种认识事实上是典型的理想主义法治观念。关于基层法院的判决是否可以成为判例,我们将在后文中进行进一步的分析。而小统一会阻碍大统一的担忧却值得怀疑,依目前中国的法治状况,这种担忧至少在目前还属于杞人忧天。 因为,客观的讲,全国大统一的法治化,在我看来尚只是法学家们的理想,目前中国还不具备这样的可能性和可行性。
另外,还有人认为在对此持否定意见的同时,认为中原区法院的作法主要有三个方面的问题:一是在我国“法院仅有司法权,即使是最高人民法院,也只有司法解释权。一个区法院无权立法,更无权确认判例为法律渊源;二是对于成文法国家的法官而言,不论身处中原还是西藏,都必须严格遵照法律审判;三是如果先例错误,那么其后会出现一系列错案。 [15]甚至断言:“未来几十年,中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制,仓促出台中国版的判例法制度。”[16] 此外,还有不少则从操作性等方面对此提出了质疑。[17]
归纳起来,反对确立先例判决制度的理由,主要有两方面:一是谁有权作出有约束力的“先例”;二是如果先例错误,就会引起连锁反应,引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述,而对于第二种理由,则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的,但问题是如果依照成文法处理具体的案件,就不存在这种错误的可能吗?当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题,也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家,还是判例法国家,一定限度内的错案都是不可避免的,但在如何处理和认识错案

——————————————

最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排

最高人民法院


最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排


根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定,最高人民法院与香港特别行政区经协商,达成《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《安排》),并于2006年7月14日签署。


《安排》已于2006年6月12日由最高人民法院审判委员会第1390次会议通过,现予公布。根据双方一致意见,本《安排》自2008年8月1日起生效。

  最高人民法院

  二○○八年七月三日

  根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定,最高人民法院与香港特别行政区政府经协商,现就当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行问题作出如下安排:

  第一条内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。

  第二条本安排所称“具有执行力的终审判决”:

  (一)在内地是指:

  1、最高人民法院的判决;

  2、高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院(名单附后)依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决,第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。

  (二)在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。

  本安排所称判决,在内地包括判决书、裁定书、调解书、支付令;在香港特别行政区包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。

  当事人向香港特别行政区法院申请认可和执行判决后,内地人民法院对该案件依法再审的,由作出生效判决的上一级人民法院提审。

  第三条本安排所称“书面管辖协议”,是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。

  本条所称“特定法律关系”,是指当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同。

  本条所称“书面形式”是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式。

  书面管辖协议可以由一份或者多份书面形式组成。

  除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。

  第四条申请认可和执行符合本安排规定的民商事判决,在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出,在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。

  第五条被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。

  被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地,既在内地又在香港特别行政区的,申请人可以同时分别向两地法院提出申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。

  第六条申请人向有关法院申请认可和执行判决的,应当提交以下文件:

  (一)请求认可和执行的申请书;

  (二)经作出终审判决的法院盖章的判决书副本;

  (三)作出终审判决的法院出具的证明书,证明该判决属于本安排第二条所指的终审判决,在判决作出地可以执行;

  (四)身份证明材料:

  1、申请人为自然人的,应当提交身份证或者经公证的身份证复印件;

  2、申请人为法人或者其他组织的,应当提交经公证的法人或者其他组织注册登记证书的复印件;

  3、申请人是外国藉法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料。

  向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。

  执行地法院对于本条所规定的法院出具的证明书,无需另行要求公证。

  第七条请求认可和执行申请书应当载明下列事项:

  (一)当事人为自然人的,其姓名、住所;当事人为法人或者其他组织的,法人或者其他组织的名称、住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所;

  (二)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地以及财产状况;

  (三)判决是否在原审法院地申请执行以及已执行的情况。

  第八条“申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序,依据执行地法律的规定。本安排另有规定的除外。

  申请人申请认可和执行的期间为二年。

  前款规定的期间,内地判决到香港特别行政区申请执行的,从判决规定履行期间的最后一日起计算,判决规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算,判决未规定履行期间的,从判决生效之日起计算;香港特别行政区判决到内地申请执行的,从判决可强制执行之日起计算,该日为判决上注明的判决日期,判决对履行期间另有规定的,从规定的履行期间届满后开始计算。

  第九条对申请认可和执行的判决,原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的,受理申请的法院经审查核实,应当裁定不予认可和执行:

  (一)根据当事人协议选择的原审法院地的法律,管辖协议属于无效。但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外;

  (二)判决已获完全履行;

  (三)根据执行地的法律,执行地法院对该案享有专属管辖权;

  (四)根据原审法院地的法律,未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的,不属于上述情形;

  (五)判决是以欺诈方法取得的;

  (六)执行地法院就相同诉讼请求作出判决,或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决,或者有关仲裁机构作出仲裁裁决,已经为执行地法院所认可或者执行的。

  内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益,或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的,不予认可和执行。

  第十条对于香港特别行政区法院作出的判决,判决确定的债务人已经提出上诉,或者上诉程序尚未完结的,内地人民法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。经上诉,维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;完全改变原判决的,终止认可和执行程序。

  内地地方人民法院就已经作出的判决按照审判监督程序作出提审裁定,或者最高人民法院作出提起再审裁定的,香港特别行政区法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。再审判决维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;再审判决完全改变原判决的,终止认可和执行程序。

  第十一条根据本安排而获认可的判决与执行地法院的判决效力相同。

  第十二条当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。

  第十三条在法院受理当事人申请认可和执行判决期间,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。

  已获认可和执行的判决,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。

  对于根据本安排第九条不予认可和执行的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请,但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。

  第十四条法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后,可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全或强制措施。

  第十五条当事人向有关法院申请执行判决,应当根据执行地有关诉讼收费的法律和规定交纳执行费或者法院费用。

  第十六条内地与香港特别行政区法院相互认可和执行的标的范围,除判决确定的数额外,还包括根据该判决须支付的利息、经法院核定的律师费以及诉讼费,但不包括税收和罚款。

  在香港特别行政区诉讼费是指经法官或者司法常务官在诉讼费评定证明书中核定或者命令支付的诉讼费用。

  第十七条内地与香港特别行政区法院自本安排生效之日(含本日)起作出的判决,适用本安排。

  第十八条本安排在执行过程中遇有问题或者需要修改,由最高人民法院和香港特别行政区政府协商解决。

  附:

  内地经授权管辖第一审涉外涉港澳台民商事案件的基层人民法院名单

  (截止2006年5月31日)

  广东省

  广州市越秀区人民法院

  广州市海珠区人民法院

  广州市天河区人民法院

  广州市番禺区人民法院

  广州市萝岗区人民法院

  广州市南沙区人民法院

  深圳市福田区人民法院

  深圳市罗湖区人民法院

  深圳市宝安区人民法院

  深圳市龙岗区人民法院

  深圳市南山区人民法院

  深圳市盐田区人民法院

  佛山市禅城区人民法院

  东莞市人民法院

  湛江经济技术开发区人民法院

  惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院

  山东省

  济南高新技术产业开发区人民法院

  淄博高新技术产业开发区人民法院

  泰安高新技术产业开发区人民法院

  烟台经济技术开发区人民法院

  日照经济开发区人民法院

  河北省

  石家庄高新技术产业开发区人民法院

  廊坊经济技术开发区人民法院

  秦皇岛市经济技术开发区人民法院

  湖北省

  武汉市经济技术开发区人民法院

  武汉东湖新技术开发区人民法院

  襄樊高新技术开发区人民法院

  辽宁省

  沈阳经济技术开发区人民法院

  沈阳高新技术产业开发区人民法院

  大连经济技术开发区人民法院

  江苏省

  苏州市工业园区人民法院

  无锡市高新技术产业开发区人民法院

  常州高新技术产业开发区人民法院

  南通经济技术开发区人民法院

  上海市

  浦东新区人民法院

  黄浦区人民法院

  吉林省

  长春市经济技术开发区人民法院

  吉林高新技术产业开发区人民法院

  天津市

  天津市

  经济技术开发区人民法院

  浙江省

  义乌市人民法院

  河南省

  郑州高新技术产业开发区人民法院

  洛阳市高新技术开发区人民法院

  四川省

  成都高新技术产业开发区人民法院

  绵阳高新技术产业开发区人民法院

  海南省

  洋浦开发区人民法院

  内蒙古自治区

  包头稀土高新技术产业开发区人民法院

  安徽省

  合肥高新技术产业开发区人民法院

  最高人民法院根据审判工作的需要,对授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院进行增减的,在通报香港特别行政区政府后,列入附件。