宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起

周 菁* 王 超**

摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。

关键词：批复；宪法；司法化


1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。



一、宪法司法化的发展脉络



宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。



二、宪法司法化的生长因素



宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。

首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。

最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。



三、我国宪法司法化的艰难抉择



长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此，有人曾批评道：“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导，中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]

迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次，最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破，如果以此为契机，能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度，那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力]和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。



四、我国宪法司法化的可能障碍


国家建材局


卫生洁具配件定点生产管理办法
1993年5月7日，国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为了加强对卫生洁具配件（以下简称配件）产品生产质量的管理，做好节水工作，适应卫生洁具配套化和高档化的需要，根据国家计划委员会等有关部门联合发出的计资［1987］2391、计资源［1991］1243号文的精神，对配件实行定点生产推荐使用，制定本办法。
第二条 本办法适用于全国生产便器配件、浴盆配件、洗面器配件等卫生洁具配件产品的企业。
第三条 工程设计、施工单位和卫生洁具配套生产单位应优先采用定点企业生产的产品。
第四条 有关主管部门和金融机构的技术改造及开发基金和贷款优先投放定点企业。

第二章 组织机构及任务
第五条 国家建筑材料工业局和建设部联合成立卫生洁具配件生产定点管理小组，由7～9人组成，设组长1人，副组长1人，成员来自政府主管部门、科研单位等。定点管理小组成员名单由国家建筑材料工业局和建设部协商后公布。定点管理小组每年至少召开一次会议。其主要任务是：
（一）组织制订卫生洁具配件生产定点管理办法，报国家建筑材料工业局和建设部批准和发布；
（二）评审定点企业，报国家建筑材料工业局和建设部批准和发布；
（三）确定产品质量检测单位；
（四）审查费用收支情况；
（五）检查下设机构的工作。
第六条 卫生洁具配件生产定点管理小组的常设机构是洁具配件生产定点管理办公室（以下简称办公室），负责本办法的实施。办公室由国家建筑材料工业局生产管理司和建设部城市建设司共同组建。办公室设在国家建材局生产管理司，其主要任务是：
（一）组织起草有关定点管理工作文件草案，制定有关的实施细则；
（二）负责定点的具体组织工作及定点企业的日常管理监督；
（三）接受企业提出的书面申请并初审；
（四）组织对工厂现场检查，包括质量保证体系的检查和抽样封样。
（五）协助技术监督部门和工商行政管理部门等查处市场流通中及工程应用上出现的淘汰产品、不合格产品或假冒伪劣产品；
（六）提出承担检测任务的产品质量检测单位；
（七）编辑出版卫生洁具配件产品汇编及应用指南等；
（八）审查申请定点企业的报经备案的企业标准；
（九）承办定点管理小组安排的其它工作。
第七条 根据工作需要，办公室可聘请若干评审员，协助开展评审工作。评审员必须是配件的设计、生产、管理、检测或施工方面的技术人员，具有中级以上技术职称。其主要任务是：
（一）协助办公室开展工厂现场检查。
（二）为定点工作提供咨询。

第三章 定点企业的必要条件
第八条 企业必须持有工商行政管理部门核发的营业执照。
第九条 企业的质量保证体系应符合ＧＢ／Ｔ19000—ＩＳＯ9000系列国家标准的要求。重点应具备下述几个方面：
（一）企业领导重视产品质量管理工作；
（二）企业重视新产品的开发及设计评审；
（三）有完整、合理、统一的工艺技术条件；
（四）生产设备管理良好；
（五）基本检测仪器设备完好；
（六）质检人员素质好；
（七）质量信息反馈畅通；
（八）外协件选点及管理严格；
（九）售后服务良好。
第十条 企业应具有一定规模的生产能力，具备主要的生产设备和基本的检测仪器。
第十一条 产品质量符合国家标准、行业标准或经备案的企业标准。企业标准的技术水平应高于或相当于同类产品的国家标准或行业标准，能满足使用的要求。

第四章 申请、考核与监督管理
第十二条 凡符合本办法第三章规定的企业，不论其行政隶属关系、经济所有制形式，经上级主管部门（县或县以上）推荐，均可自愿向办公室提出书面申请，要求定点。
第十三条 凡申请定点的企业，均应向办公室交纳管理费。收费办法由办公室参考国家有关办法制定。所收费用仅限于与定点工作有关的开支。
第十四条 企业申报的材料经办公室初审合格后，由办公室组织对企业进行现场检查
第十五条 办公室派员按第九、十条的要求进行现场检查，企业应配合提供质量保证体系有效运转的证明材料，并在企业或市场按产品标准规定的数量封存样品进行现场检查和产品检测。
抽样品种，根据企业生产产品的种类，分为大便器配件、小便器配件、浴盆配件、洗面器配件，每类依质量体系检查情况及产品的技术复杂程度任抽有代表性的若干组样品。
现场检查办法由办公室按ＧＢ／Ｔ19000－－ＩＳＯ9000系列标准的要求制订，逐年应有所不同，以促进企业质量进步为原则。
第十六条 样品检测由国家建筑卫生陶瓷产品质量监督检验中心或经卫生洁具配件生产定点管理小组认可的质检单位进行。
第十七条 办公室根据现场检查报告和样品检测报告提出初评结论，送交定点管理小组评定。第一次审查不合格的企业，经整改后，可在半年后提出复查。
第十八条 对已定点的企业，应按季度向办公室报送企业日常质量检测结果汇总。
第十九条 一般情况下，每1～2年对定点企业质量体系复查和样品抽查一次，其间也可根据用户反映进行不定期抽查。复查和抽查不合格的企业，或国家监督抽查不合格的企业，应进行整改，并在半年内提出整改复查申请，由办公室安排复审（国家监督抽查的，按有关规定办）并视情况进行质量跟踪，连续两次质量合格则转入正常管理；连续两次不合格的取消定点资格，收回定点证书。
第二十条 当年国家安排质量监督抽查时，其结果代替办公室安排的样品抽查。办公室已安排监督抽查，行业不再另行抽查。
第二十一条 企业应按照“质量第一，用户至上”的原则做好售后服务工作。

第五章 公告与证书
第二十二条 被确认的定点企业，由国家建筑材料工业局和建设部联合颁发定点证书，证书上附已检测产品名称和型号，并向工程设计、施工单位和配套生产单位推荐使用，可在《中国建材报》、《中国建设报》或《中国市容报》上统一公告，企业可在其包装物或其它场合据此宣传其产品。
第二十三条 定点企业证书有效期四年。定点企业证书授予权属国家建筑材料工业局和建设部所有，未经批准任何单位和个人不得使用。

第六章 附则
第二十四条 本办法由卫生洁具配件生产定点管理办公室负责解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。