本案是否属于不当得利？


案情
中学生王某（14岁）和李某（12岁）一天在放学的路上拾得一钱包，两人打开一看，里面竟是成捆的人民币，经清点共计10000元。李某即要求两人平分该款，王某则说先每人拿500元用，剩下的以后再分，于是两人拿出1000元后，将剩余的9000元埋藏在一间无人居住的旧房里。过了一个星期，王某和李某发现所埋之款已丢失。后来失主郭某得知王某和李某拾到其款，多次与王某和李某的父母协商返还之事。王某和李某的父母已该款是拾来的，且9000元已丢为由，拒绝返还。郭某遂向法院起诉。
分歧
本案在处理中对两被告的父母应否承担赔偿责任存在三中不同的意见：
第一种意见认为，王某和李某的父母不负返还之责。理由是王某和李某是善意的受益人， 根据善意的受益人的返还规定即以现存的利益为限，王某和李某已经花掉了1000元，另9000元被盗，因此不存在现存的利益，因而不负返还之责。
第二种意见认为，王某和李某的父母只应各自负责返还郭某500元。理由是王某和李某拾得原告10000元属于不当得利，且只使用了这1000元。对另9000元，因被他人盗走，两被告没有过错，因此不承担返还之责。
第三种意见认为，王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。理由是王某和李某拾得郭某10000元后不返还，属于侵权行为，不管两被告如何处置，其应全部返还。
评析
本案两被告应否返还郭某款，返还多少？关键是要对两被告的行为作一个定性。 首先分析两个概念及其成立的条件。不当得利是指行为人取得他人的财物没有法律上的依据而使他人受损的事实。不当得利的成立条件是：1.须有一方受有利益；2.须他方受有损失；3.须一方受利益与他方受损失之间有因果关系；4.须无合法根据。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产的人身依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的成立条件是：1.有损害事实发生；2.行为的违法性；3.损害事实与行为之间有因果关系；4.行为人的主观具有过错。两者的区别：1.在主观上，不当得利的受益人一般没有过错，即不当得利人只有被动地消极的不作为。而侵权行为的致害人一般是有过错，包括故意和过失。2.客观上，不当得利的受益人取得他人的财物的行为不属于违法行为，仅属于没有法律根据而取得；而侵权行为中的致害人侵害他人的人身、财产权利的行为，具有一定的违法性。 3.不当得利返还因受益人的主观是善意还是恶意而不同，善意的受益人只承担返还现存的利益，恶意的受益人应承担返还其取得的全部利益；一般侵权行为应承担赔偿受害人的实际损失。
其次对王某和李某在整个过程中的行为进行分析。可分为二个阶段，第一个阶段为王某和李某拾得10000元钱并实际占它；第二个阶段为王某和李某将拾得的10000元钱分作二部分，一部分由两人花掉了，一部分藏起来。第一个阶段为典型的不当得利，王某和李某对这10000元钱的占有是合法的，符合动产所有权的合法取得方式（善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附），其也是善意的受益人。根据《民法通则》第七十七条“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”和第九十二条“没有合法的根据，取得不当利益，造成他人利益受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，王某和李某对拾得的钱应有妥善保管的和返还的义务。如果王某和李某拿了这10000元钱去寻找失主、上交学校或有关部门，在这一途中发生被盗或丢失，则不应返还之责。 但王某和李某既没有寻找失主，又没有上交学校和有关部门，而打算分掉该款。两被告在主观上有非法占有该款的故意；客观上实施了有私分和埋藏的行为，该行为侵害了失主郭某对这10000元钞票的所有权，具有违法性 ；郭某存在经济损失的事实；郭某的损失与王某和李某的非法占有之间有因果关系。所以第二个阶段转化为一般侵权行为。根据《民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定,王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。
笔者同意第三种意见。
江西省吉水县法院 刘四根
邮政编码 331600
电话 0796——3561025




树立当代刑法新理念

重庆,现代法学 发表时间：199702

中国向２１世纪迈进的过程，也是一个不断加强立法、完善法制的过程。１９９７年３月１４日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》，就是一部符合中国国情的、统一的、比较完备的、跨世纪的刑法典。它对于惩罚犯罪、保护人民、维护国家的独立和安全，维护社会秩序和经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利发展，都将发挥重大的作用。

一、修订与完善刑法的时代合理性
（一）修改与完善刑法是适应我国政治经济发展的需要。

我国颁布的第一部《中华人民共和国刑法》是１９７９年７月１日第三届全国人民代表大会第二次会议通过于１９８０年１月１日开始实施的。刑法实施的１７年，也是我国在邓小平建设有中国特色社会主义理论指导下，经历了一个由计划经济转变为有计划的商品经济到社会主义市场经济的飞跃发展时期。

我国第一部刑法是按照计划经济的模式创制的，一些基本原则的确立，罪名及罪刑关系的配置，无不体现为计划经济服务的宗旨。

法律是为经济基础服务的，在任何社会里，只要存在利益的冲突，必然存在调整人们的行为、调整利益关系的规制。但规制（法律）存在的根基，是以政治经济制度为前提的。社会主义市场经济体制的确立，一切既往的观念、制度、政策、法律都面临严峻的挑战。随着计划经济体制的结束，刑法中立足服务于计划经济的原则、罪名，便失去了存在的理由和根基。因此，要求从立法上、执法上、理论研究上将刑法服务的根基移置于市场经济这块沃土上则是历史的必然。


有一种观点认为，市场经济是自由经济，不需要加强刑法调控，这种想法是片面的。市场经济是资源配置的一种形式。社会主义市场经济是在生产资料公有制的基础上，通过市场组织经济、调节资源配置的最佳形式。由于市场经济体制呈现出利益主体多元化、经济产权明晰化、资源配置市场化、经济运行规范化的特点。从实质上说，市场经济是一种法治经济，故加强与完善符合市场经济需要的刑法调控是非常必要的。这主要表现为：只有通过刑法对各种经济犯罪的惩罚，才能有效地维护正常的经济秩序、保证市场经济的健康发展；只有通过刑法对各种贪污、受贿、徇私枉法等腐败犯罪的惩罚，才能有效地保证廉洁施政，保证市场经济健康高速的发展；只有通过刑法对各种违法犯罪的惩罚，充分发挥刑罚的强制性和权威性，才能有效地体现刑法对行政、经济、民事法规调控市场经济的后盾作用，保证社会主义建设事业的顺利进行。

（二）修订与完善刑法是适应同各种犯罪作斗争的需要。

随着我国政治、经济和社会生活的发展变化，新情况、新问题不断出现，随之而来的诸如证券犯罪，金融犯罪、发票犯罪、假冒伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪、经济诈欺犯罪、计算机犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等各种新型犯罪不断发生，严重地破坏社会主义市场经济秩序和人民群众的生活秩序。由于我国现行刑法受“宁粗勿密”思想的影响，过分强调了刑法的“宜粗不宜细”的立法原则，整个刑法分则只有１０３条，其中实际规定罪和刑的只有９７条，仅有１４０多个罪名，远远不能满足同各种犯罪作斗争的需要，特别是在市场经济条件出现的各种新型经济犯罪和改革开放后辐射入境的外来犯罪，更是无法可依，无法定罪。


我国为了及时打击刑法中没有规定的犯罪行为和弥补原刑法规定的一些缺陷，立法机关经过调查研究，主要通过两种办法来解决。一是及时颁布对刑法的各种补充修改决定。从１９８１年６月１０日颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》开始，到１９９５年１０月３０日颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》为止，先后已颁布了２３个单行的特别刑法，补充、修改、增加了走私罪、骗取出口退税罪、组织他人卖淫罪等上百种罪名。二是在８０余种经济法规、行政法规、民事法规中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法规范达１３０余条之多。同时，还依据刑法第７９条规定的类推制度，对刑法分则没有明文规定的犯罪，进行了类推定罪量刑。


这种立法方法的最大特点是及时打击了社会转轨变刑中各种实际的犯罪活动，有力地保障了社会主义建设事业的顺利进行，社会效益是很好的。但这种立法方法也有其自身的缺陷，由于频繁地修改、补充刑法，严重地影响法律的稳定性、连续性和权威性，刑法实施后的十多年内，就作了二十多次的修改补充，这在世界立法史上也是罕见的。同时，社会政治、经济形势总是不断变化，新型犯罪也总是不断产生，如果不用全面修订基本法来解决，而老是跟在新型犯罪的后面用“补充”、“修改”来解决，久而久之，便会“暄宾夺主”，造成刑事立法的混乱，影响法制建设。

在我们依法治国的国度里，依法惩罚犯罪的刑事立法最佳选择，显然不宜长期使用修改、补充的办法，而应采取全面修订刑法典的办法来解决。
（三）修订与完善刑法是刑事立法走向科学化的需要。

我国刑法经过１７年的实施，各种特别刑法和附属刑法也经过多年的实践，从刑事立法先进、科学的角度来考察，尚有一些问题急待修订与完善刑法来解决。表现之一是制定原刑法时受历史条件限制，是按照计划经济的体制创造的，加之，当时还受到立法“粗疏化”思想的影响，故现行刑法中所设立的罪名，不仅是市场经济条件下出现的新型经济犯罪不能含盖，就是一般危害社会治安、危害从政、从业道德方面的犯罪也有许多不能含盖。表现之二是制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不充分，罪状界定不具体，执行时随意性大，如流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等三个“口袋”，规定笼统，罪与非罪、此罪与彼罪界限难分，群众反映“流氓是个筐，什么都能装”，“投机倒把满天飞，买卖双方都遭罪”。表现之三是制定刑法时有些条文不够科学，甚至前后矛盾。如刑法第４４条规定“犯罪的时候不满１８岁的人”，“不适用死刑”。而本条的后半段又规定“已满１６岁不满１８岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”。刑法第１４条第２款规定：“已满１４岁不满１６岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”刑法第６４条关于死缓犯“抗拒改造情节恶劣”，可以核准执行死刑的规定。这里的罪过形式和“其他”、“情节恶劣”如何理解，颇多歧义，难以准确执行。表现之四制定刑法时规定类推制度和设置了反革命类罪名，不仅遭到外国的非议，而且也不便与国际刑法协调与衔接。除此之外，特别是大量针对性强，带有临时性措施的特别刑法、附属刑法规范的制定与适用，对刑法整体罪刑结构的平衡关系，刑法典与特别刑法、附属刑法的协调关系，新法与旧法、重罪与轻罪的互涉关系，法条竟合与罪数关系，都出现一些顾此失彼，前后矛盾，互不协调的问题，从刑法立法的科学性、完备性、严肃性角度考察，制定一部统一的、完备的刑法典，是刑法发展的迫切的、必然的要求。


综上所述，在我国社会主义市场经济体制已经确立的今天，总结我国实施第一部刑法１７年的实践。借鉴外国刑事立法的有益经验，制定一部当代的科学的刑法典是完全正确的，既反映了我国现阶段政治、经济发展的客观要求，也符合今后一定发展时期的客观要求。

二、树立与新刑法相适应刑事执法观
刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。

刑法观一般可分为三类来研究：一是刑事立法观，这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是刑事司法观，这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是刑事社会观，这是一种成分最为复杂的反映社会各阶层人士的刑法观。在这部分人的刑法观中，刑法理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致，也可能互相矛盾。从总体上看，三种类型的刑法观虽然互有差别，但又互相影响，彼此渗透。但是，在一个国家的一定时期，总是有一种居于主导地位的刑法观，直接影响着整个国家的刑事立法，刑事司法和民众的刑事法律意识。


我国刑法观的产生、形成和发展，具有深刻的历史背景和文化背景，带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看，我国的刑法观与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系，并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响；从社会经济结构和经济体制看，我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立的社会主义市场经济等不同经济形态，作为一种意识形态，刑法观念不能不反映一定的经济基础；从政治经济体制和社会政治生活来看，我国深受封建专制主义之害，长期缺乏民主、自由思想的熏陶，这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。


当前，我国已经经过十余年的改革开放，特别是受到方兴未艾的市场经济和政治改革大潮的冲击，所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼，特别是刑事立法工作者的刑法观，经过反复的锤炼与升华，因而才有这部跨世纪刑法典的诞生。但是，也应看到深深植根于中华传统法律文化和受传统刑法观念影响的广大刑事执法者，对新刑法及其与之相适应的执法观的树立，还有一个理解与实践的过程。如果没有与新刑法相适应的刑事执法观，再好的刑法也不会收到良好的效益。

刑法观中的刑事执法观，内容广泛而丰富，目前迫切需要树立与新刑法相适应下述五种观念。