物资部


物资部建设工程设备招标投标管理暂行办法
1991年6月13日，物资部

第一章 总 则
第一条 为了在社会主义有计划商品经济条件下，充分发挥竞争机制的作用，完善建设项目设备招标投标，加强对招标、投标工作的管理，特制定本办法。
第二条 建设工程实行招标投标，是基本建设管理体制改革的重要内容。设备供应实行招标投标旨在国家计划指导下通过竞争，达到择优选择制造和供应单位，保证产品质量、缩短建设工期、降低工程造价、提高投资效益的目的。
第三条 建设工程设备招标应坚持公正、平等、合理的原则，投标应靠先进的制造技术、可靠的产品质量、科学的经营管理和良好的服务及社会信誉参与竞争。
第四条 招标投标是法人之间的经济活动，受国家法律及政府法令的约束和保护。招标投标不受地区、部门的限制，任何部门和地方都不得保护落后，也不允许搞假招标。

第二章 招 标
第五条 国家建设工程（包括基本建设项目和技术改造、节能、煤代油项目，特别是按合理工期组织建设的基本建设项目）所需机电设备，属于国家计划分配和合同订购产品管理范围内组织生产供应的机电产品，可按有关规定择优安排生产和组织订货供应。上述工程项目及已经列入国家计委预备项目计划的项目，所需国家计划分配和合同订购产品管理范围内的机电产品特别是大型或专用设备的预安排要求招标并具备招标条件的，经过物资部批准后，可采用招标办法择优选购。中标后纳入国家指令性分配或合同订购计划。
第六条 设备招标采用的方式
1．公开招标 招标单位通过报刊公开发表招标公告；
2．邀请招标 由招标单位向具备设备供应或制造能力的单位直接发出投标邀请书。受邀参加投标的单位不得少于三家。
第七条 建设工程设备招标，如招标设备需纳入国家有关计划的，建设工程须报经物资部批准并委托经物资部审查认可的设备成套单位组织，其他设备招标，建设工程可委托有关单位或自行组织。任何招标单位都要对招标设备供应过程中的协调和服务工作负责到底。
第八条 承担设备招标的单位应具备：
1．法人资格；
2．有组织建设工程设备供应工作的经验；
3．有与设备招标业务相适应的专业技术人员及经济管理人员；
4．具有编制招标文件和标底的能力；
5．具有对投标单位进行资格审查和组织评标的能力。
第九条 建设工程设备招标程序
1．建设工程向招标单位办理招标委托手续；
2．招标单位编制招标文件；
3．发出招标公告或邀请投标意向书；
4．对投标单位进行资格审查；
5．发放招标文件和有关技术资料，进行技术交底，解答投标单位提出的有关招标文件的疑问；
6．组成评标组织，制定评标原则、办法和程序；
7．在规定的时间、地点接受投标；
8．确定标底；
9．开标，一般采用公开开标；
10．评标、定标；
11．发出中标通知，设备需方和中标单位签订供货合同。
第十条 国家重点项目需纳入国家有关计划的设备
1．受委托组织招标的设备成套单位在编制招标文件前应向物资部设备成套管理局申报设备招标申请表，经物资部机电设备司审查平衡商有关生产主管部门后，由物资部下达成套设备招标计划；
2．投标单位应在国家定点企业范围内选择（是否具备承接国家合同订购任务的资格须经有关部门认可），选择时应对大中型骨干企业适当倾斜；
3．签订供货合同后，招标单位将招标设备合同副本报送物资部和生产主管部门，经审查后将中标设备纳入国家有关计划；
4．纳入国家有关计划的设备招标一般应在设备要求交货期的上年度年底前完成。生产周期超过一年的应提前招标。
第十一条 招标文件
招标文件是投标和评标的主要依据，内容应该做到完整、准确，所提招标条件应公平、合理，合乎有关规定。招标文件主要由以下部分组成：
1．招标书，包括招标单位名称、建设工程名称及简介、招标设备简要内容（设备主要参数、数量、要求交货期等），投标截止日期和地点、开标日期和地点；
2．投标须知，包括对招标文件的说明及对投标者和投标文件基本要求，评标、定标的基本原则等内容；
3．招标设备清单和技术要求及图纸；
4．主要合同条款，应依据经济合同法，包括价格及付款方式、交货条件、质量验收标准以及违约罚款等内容；条款要详细、严谨、防止以后发生纠纷；
5．投标书格式、投标设备数量及价目表格式；
6．其它需要说明的事项。
招标文件一经发出，不得随意修改或增加附加条件，如确需修改或补充，一般应在投标截止日期前十天以信函或电报等书面方式通知到投标单位。
第十二条 凡招标设备均不受设计单位选厂意见的限制。

第三章 投 标
第十三条 凡实行独立核算、自负盈亏、持有营业执照的国内制造厂家、设备公司（集团）及设备成套（承包）公司，具备投标的基本条件，均可参加投标或联合投标，但与招标单位或设备需方有直接经济关系（财务隶属关系或股份关系）的单位及项目设计单位不能参加投标。
第十四条 采用联合投标，必须明确一个总牵头单位承担全部责任，联合各方的责任和义务应以协议形式加以确定，并在投标文件中予以说明。
第十五条 投标文件
投标文件是评标的主要依据之一，应符合招标文件的要求，基本内容包括：
1．投标书；
2．投标设备数量及价目表；
3．偏差说明书（对招标文件某些要求有不同意见的说明）；
4．证明投标单位资格的有关文件；
5．投标企业法人代表授权书；
6．投标保证金（根据需要）；
7．招标文件要求的其他需要说明的事项。
第十六条 投标文件的有效期
投标文件的有效期在招标文件中规定，其期限应能满足评标和定标要求。
第十七条 投标单位投标时，如招标文件有要求，应在投标文件中向招标单位提交投标保证金，金额一般不超过投标设备金额的2％，招标工作结束后（最迟不得超过投标文件有效期限）招标单位应将投标保证金及时退还给投标单位。
第十八条 投标单位对招标文件中某些内容不能接受时，应在投标文件中申明。
第十九条 投标文件应有投标单位法人代表或法人代表授权的代理人签字，并加盖单位公章，密封后递送招标单位。
第二十条 投标文件分正本和副本，投标时应标明，当正本与副本内容有矛盾时，以正本为准。
第二十一条 投标单位投标后，在招标文件规定的时间内，可以以补充文件修改或补充投标内容。补充文件作为投标文件的一部分，具有同等效力。
第二十二条 投标单位如未在投标文件中说明，中标后不得将主要设备进行转包。
第二十三条 投标单位不得串通作弊，哄抬标价。

第四章 开标、评标和定标
第二十四条 开标
1．开标，一般公开进行，由招标单位主持，邀请设备需方和投标单位参加，招标申请公证的，应有公证部门参加；
2．开标时须当众检查投标文件的密封情况，当众宣读所有投标单位投标文件的主要内容（投标报价及交货期等），并做好开标记录；
3．开标应在投标截止期后二十四小时内进行。
第二十五条 标底
1．招标设备标底应由招标单位会同设备需方及有关单位共同协商确定；
2．设备标底价格应以招标当年现行价格为基础，生产周期长的设备应考虑价格变化因素。
第二十六条 评标和定标
1．为保证评标工作的公正性、权威性，招标单位在实施招标时应组织评标委员会（或评标小组），负责评标定标工作。评标委员会应由专家、设备需方、招标单位以及有关部门的代表组成，与投标单位有直接经济关系（财务隶属关系或股份关系）的单位人员不参加评标委员会；
2．评标前应制定评标程序、方法、标准以及评标纪律。评标应依据招标文件的规定以及投标文件所提供的内容评议并确定中标单位。在评标过程中，应平等、公正地对待所有投标者，招标单位不得任意修改招标文件的内容或提出其它的附加条件作为中标条件，不得以最低报价作为中标的唯一标准；
3．设备招标的评标工作一般不超过十天，大型项目设备承包的评标工作最多不超过三十天；
4．评标过程中，如有必要可请投标单位对其投标内容作澄清解释，澄清时不得对投标内容作实质性修改。澄清解释内容必要时可做书面纪要，经投标单位受权代表签字后，作为投标文件的组成部分；
5．评标过程中有关评标情况不得向投标人或与招标工作无关的人员透露。凡招标申请公证的，评标过程应在公证部门的监督下进行；
6．评标定标以后，招标单位应尽快向中标单位发出中标通知，同时通知其他未中标单位。

第五章 合同的签订和执行
第二十七条 中标单位在接到中标通知后，应在规定时间内由招标单位组织与设备需方签订经济合同。
第二十八条 招标文件和投标文件均为经济合同的组成部分，随合同一起有效。
第二十九条 投标单位中标后，如果撤回投标文件拒签合同，作违约论，应向招标单位和设备需方赔偿经济损失，赔偿金额不超过中标金额的2％。可将投标单位的投标保证金作为违约赔偿金。
第三十条 中标通知发出后，设备需方如拒签合同，应向招标单位和中标单位赔偿经济损失，赔偿金额为中标金额的2％。由招标单位负责处理。
第三十一条 合同生效以后，双方都应严格执行合同，不得随意调价或变更合同内容，如发生纠纷双方都应按照《经济合同法》和国务院发布的有关条例规定解决。
第三十二条 合同生效以后，招标单位可向中标单位收取少量服务费，金额参照物资部、国家物价局、财政部〔1990〕物调字205号文件规定，一般不超过中标设备金额的1．5％。

第六章 管理和监督
第三十三条 建设工程设备招标的管理和监督由物资部负责。
第三十四条 招标投标过程中，有关各方发生争议或纠纷，可以通过协商来解决，协商不成，可向物资部或建设工程及生产企业的上级主管部门申请调解。
第三十五条 投标单位如发现招标单位在招标过程中弄虚作假或有营私舞弊行为，可向物资部或建设项目及生产企业的上级主管部门提出调查要求，也可直接上诉法院。
第三十六条 本办法自印发日起实行。


论协议管辖制度
——兼论我国协议管辖制度的不足与完善

邓 杰
（华侨大学法学院，福建泉州362021）
[作者简介] 邓 杰(1972)女，湖北松滋人，华侨大学法学院教授，主要从事国际私法学研究。


[摘 要] 协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度，并在晚近呈现出以下新的发展趋势：管辖协议形式要件的放宽；协议管辖适用范围的拓展；协议法院与案件联系因素的淡化。为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度作出了必要的限制。为顺应国际潮流，我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。
[关键词] 国际民事诉讼；协议管辖；管辖协议
协议管辖，亦称合意管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用。
一、协议管辖制度在国际上的确立和发展
（一）协议管辖制度在国际上的确立
协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定，但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过，自20世纪中叶起，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化，过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出，管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制，反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性，法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件，而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理，这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权，而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且，当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题，即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的，实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。
协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立，其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现，是一种历史发展的必然结果。总的来看，该制度主要具有以下一些优点：首先，该制度赋予了当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次，在各国法院平行管辖的情况下，原告单方面拥有太多选择法院的机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者则导致一事两诉，两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后，承认协议管辖，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
（二）协议管辖制度的发展
随着时代的进步，各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化，协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势，主要表现在以下几个方面：
1．管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定，管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定，选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。
2．协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖，但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院，则存在分歧。晚近的发展趋势是，越来越多的国家开始打破陈规，逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。
3．协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。如2005年海牙《协议选择法院公约》第15条规定：“一国可以声明其法院拒绝审理排他选择法院协议所适用的争议，如果除被选择法院的地点外该国和当事人或争议间无联系。”
主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理（如取证、适用法律等）带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。[ ](第548页)通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。首先，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。其次，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法主权和公共秩序了。最后，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持，因为对于两个不同国籍的当事人而言，双方往往都不愿意选择对方所属国的法院管辖。而如果允许他们去选择双方所属国以外的却与案件无任何联系的处于中立地位的第三国法院管辖，则双方会更容易达成这种合意，因为谁都不必担心会出现由对方所属国法院管辖时可能出现的使对方受益，而使自己处于不利地位的情况。
正是基于上述原因，晚近颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1988年《瑞士联邦国际私法》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法案》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。
二、协议管辖制度运用的合理限制
采用协议管辖原则，承认当事人协商选择管辖法院的权利，实际等于将各国的国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。即通过当事人的协议赋予一些法院以管辖权，同时也剥夺一些法院的管辖权。而这不仅会对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响，对国家的司法权益和公共政策也会产生某些冲击。因此，几乎所有国家都在采用协议管辖原则，充分尊重当事人自主选择管辖法院权利的同时，又对协议管辖原则的运用作出一定的限制，以维护本国的公共秩序和确保社会公平正义的实现。从各国的立法和实践以及有关的国际条约来看，对协议管辖原则的限制主要表现在以下几个方面：
（一）协议管辖不得违反一国的公共秩序
几乎所有国家的立法和实践都表明，违反一国公共秩序的管辖协议是无效的、不能接受的和不可执行的。而不得对一国法院具有专属管辖权的争议进行协议管辖，也是出于维护该国公共秩序的考虑。对于属于本国专属管辖范围内的案件提交外国法院审理的管辖协议，各国均不承认其效力，也不执行外国法院依此协议行使管辖权所作出的判决。
（二）协议选择的法院不得存在重大的不方便
根据不方便法院原则，如果当事人选择的法院存在诉讼上严重的不方便，可以拒绝受理当事人的案件或中止已经开始的诉讼，而由当事人另向较方便的法院起诉，因为不方便的法院审理案件会造成资源的浪费、诉讼的拖延，甚至会因取证困难、证据不充分而影响案件的公正判决。不方便法院的选定，本质上也有悖于当事人的真实意志。
（三）协议管辖不应与弱者保护原则相抵触
为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予加重的保护，这一精神在协议管辖原则上亦得到了体现。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第2款规定，如果当事人对管辖法院的选择违反了该法关于保护弱者的规定则无效。
（四）当事人在所选定的法院必须能获得有效的救济
当事人在协议选择的法院不能获得有效救济，管辖协议即为无效或无法执行。出现这种情况主要是基于两方面的原因：（1）所选择的法院不能有效地行使管辖权。例如，根据所选择的法院所属国的法律，该法院不具有审理此类案件的权限；所选择法院不具有对诉讼标的的管辖权；所选择法院由于战争、不能向被告有效送达等原因而无法有效行使管辖权。（2）所选择法院不能给予公平的救济。例如，在美国，当事人所选择的法院常常会因为带有歧视性或存在贪污腐化现象，或没有管辖权，或对特定诉讼请求所适用的时效期间较短而导致诉讼请求时效已经届满等情形，无法为当事人提供有效的救济，从而导致管辖协议无效。
此外，未订有明示的管辖协议的当事人之间，如果争议发生后一方当事人向一国法院提起诉讼，另一方当事人出庭抗辩该法院的管辖权而非应诉答辩，不能被推定为在当事人之间达成了一项默示的管辖协议，因为被告的出庭并不构成对该法院管辖权的服从。
三、我国协议管辖制度的不足与完善
协议管辖制度在我国亦得到接受和采纳。我国1991年《民事诉讼法》第244条和第245条对明示和默示的协议管辖均作出了规定，即涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；选择我国法院管辖的，不得违反我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定；原告向我国法院起诉，被告未对我国法院的管辖提出异议，且应诉答辩的，视为承认我国法院为有管辖权的法院。
对比国际上有关协议管辖制度的一般立法与实践，特别是协议管辖制度在晚近新的发展趋势，我国的协议管辖制度显然还存在较多不足，有待进一步的完善和深化：
（一）在适用范围上可作进一步的拓展
对于协议管辖的适用范围，我国将其限定在涉外合同或者涉外财产权益纠纷，但是对于涉外合同纠纷应如何界定并不明确。例如，婚姻关系是否为一种特殊的合同关系；如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖。从大多数国家的立法和实践来看，婚姻的实质就是一纸契约。因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而且，由于目前我国法律中存在允许“一事两诉”的制度弊端，在离婚诉讼中引入协议管辖制度，还可以有效地防止和减少“一事两诉”现象的产生。
（二）对管辖协议的形式可作进一步的简化和放宽
对于管辖协议的形式，我国仍采取了严格的书面要求。这不仅与当今的国际普遍实践不一致，与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。根据《合同法》第11条的规定，合同的书面形式包括合同书、信件和数据电文（如电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》之所以对合同形式作重大的立法改革，无疑是为了适应科技的发展所带来的商业实践的深刻变化。在国际经济生活节奏日益加快的今天，为了实现交往的便利、交易的安全，也为了更好地满足和尊重当事人的意愿，合同形式的宽松化和简单化便成为时代发展的必然选择。因此，管辖协议作为一种特殊的合同，其形式亦应得到一定程度的简化和放宽，而无须固守传统的书面形式。
（三）应取消或放弃对协议法院与案件之间联系的要求
我国要求当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，不仅与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势背道而驰，而且在实质上排除了更受当事人青睐和欢迎的却与案件无实际联系的中立法院或专业法院参与选择的可能，使当事人选择法院的范围大大缩小，为当事人就管辖法院的选择达成一致设置了不必要的障碍，从而也一定程度上妨碍了协议管辖制度优势的充分发挥。因此，要进一步完善我国的协议管辖制度，须取消协议法院与案件之间联系上的要求。
（四）应对协议管辖制度的限制运用作出更为全面、合理的规定
我国关于协议管辖不得违反我国级别管辖和专属管辖的限制规定过于简单和粗疏，不足以保证协议管辖制度在合理范围内得到适当运用。为此，应明确规定公共秩序保留制度的限制，适当引入不方便法院原则，体现和贯彻弱者利益保护原则。此外，对于管辖协议的订立手段和方式亦应有所要求和控制；当事人能否在协议法院获得有效的救济亦是衡量管辖协议效力的一个重要因素。
[参 考 文 献]
[1] 李浩培.李浩培文选[M].北京:法律出版社,2000.
On Agreed Jurisdiction in International Civil Litigation
DENGJie
(Law School, Huaqiao University, Quanzhou 362021, Fujian, China)
Biography: DENGJie (1972), female, Doctor, Associate professor, Law School, Huaqiao University, majoring in private international law.