关于法律硕士
——中国法学教育之思考（一）

辽宁大学法律硕士2001级 李振柱

我在对诸多成功之士的了解基础上确信这一点，即仅仅成为大公司的律师并拥有5万美圆的薪水，并不能赢得幸福。伟大到足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚须其他食粮。法律较为边际的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅会成为你职业中的大师，而且还能把你的论题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣、洞见到它那深不可测的变化过程、领悟到普世性的规律。[1]
——（美）霍姆斯

本来打算就法学教育与法律职业方面写一篇完整一点的东西，但鉴于笔者驾驭语言及宏观把握的能力比较差，所以虽思虑已久，想法颇多，却迟迟未能动笔。然而有话想说的感觉却愈积愈烈，无奈之下退而求其次，将这一话题忍痛分成若干小问题，（像伊拉克一样，将敌人分割数片，各个击破。呵呵，比喻不当，见谅）。这样一来，可以一举多得：既可以避开自己不擅长的宏观把握；又可以让读者的眼神经少受一点折磨；更主要的是能够把一个问题分析得更透彻一些。（事实上，笔者还是比较偏爱千字文的，这一点还要感谢贺卫方老师的影响。贺老师的千字文随笔是相当有水平的，而且言之凿凿，掷地有声，多多读取，必定受益无穷。2002年贺老师应邀来辽大作报告，笔者因琐事缠身，未能亲耳聆听，甚为遗憾。）基于以上种种考虑，笔者就迫不及待地抛出这篇文字。本来应该是从中国法学教育的历史及现状谈起。但是作为一名法律硕士，对法律硕士的状况了解更多，也更为深刻一些，对这个问题多少有些切肤之痛，乃先成拙文，是为开篇之作。

一 何为法律硕士？
在中国，法律硕士可谓是地道的舶来品。
要说清楚这个问题，我们必须简要了解一下两大法系法学教育之异同。
由于历史传统等因素的不同，两大法系法学教育的培养目标呈现出截然不同的两个方面。在大陆法系国家，由于法官的作用只是相当于一部裁判的机器，因而法学教育的目标被定位在为更广泛的社会成员提供法律知识与意识上的训练。[2]基于这样的培养目标，大陆法系的法学教育是“以本为本”的教育，即法学教育的起点是本科生，学生高中毕业后即进入法律院校及法律。四年大学教育完成后，经过若干年的培训（各国有所不同，德国相对来说相对教长，这也是德国法学教育改革的重点）便进入法律职业界。从世界范围及历史的角度客观地评价，这种法学教育模式还是值得肯定的。在当今世界，除了美国以外，几乎所有国家的法学教育都是从本科开始的。当然，所有这些国家都有本科基础之上的法学硕士及法学博士教育。
与大陆法系国家的法学教育传统相对应，英美法系国家（特别是美国）基于为法律行业培养新人的目标，[3]法学教育从一开始即被界定在培养专才方面。美国的法学教育，（相对于其他国家来说）是以硕士学位为起点的。在硕士教育的层面上，美国的法学教育又分为两类，一类是法学博士（即JD，Doctor　of　Juridical　，这种模式即是当今各国正在普遍借鉴的，我国的法律硕士（Juris Master）可以说就是这种模式的翻版。）法学博士（JD）的学制为三年，学生入学前必须已经接受了大学本科教育（由于美国本科没有法学专业，当然也就不存在是否允许法学本科生报考的问题），该专业的目的是要培养专门的法律应用人才。另一类是法学硕士（即LL.M, Master　of　Law）这是在获得JD之后所要攻取的另一个学位，（值得一提的是，美国本土以外的国家的学生只要拥有被美国法学院承认的法学本科学位，即可以申请，而且只须学习一年时间，呵呵，托福成绩当然是必不可少了）该学位所要培养的主要是能够撰写论文、具有法学研究能力的学术性人才。此外在博士学位层面，美国还有法学科学博士（即JSD，Doctor　of　Juridical　Science ）。在英国则是法学博士（即Ph.D.，Doctor of Philosophy in Law）。
对比两大法系的法学教育之不同，我们很难评判孰优孰劣，应该说是传统不同使然。然而随着经济全球化和市场经济在各国相继确立，加上科学技术的迅猛发展，“以本为本”式的法律教育面临着的前所未有的挑战。贺卫方老师在谈到我国法学本科教育时说：“高中毕业，在18岁左右便开始法律专业知识的学习。学生们对于他们所学习的这门知识所对应的社会关系几乎没有多少认真的观察和系统的思考，对于法律与社会生活的关联性没有多少体验，因此，在学习过程中就只能从书本到书本，满足于教师的灌输，将法律变成为一种记诵之学。更因为此前对人文学科以及社会科学的基本知识没有多少了解，所以，又不得不分出很多心力修习这方面的课程，以便完成大学教育所承担的将受教育者变成“博雅之士”的使命。学习时间只有短短的四年，又必须在法律之内与法律之外进行两线作战，年龄幼小又无法使学习者真正地领悟法学的真谛，把握法律职业的必要技能，我们的法律教育便只能是进退失据，左右为难。近年来，随着法律教育的发展以及社会对法律实务人员要求的提升，“以本为本”的法律教育越来越显得捉襟见肘，实务界辄有怨言，当然不是偶然的。” [4]
事实上，不仅我国存在上述的现象，世界上多数国家都面临着同样的窘境。为了摆脱法学教育与社会需要相脱节的现实，各国开始寻找更好的法学教育之路。而美国的JD则作为成功的范例首当其冲地进入到人们的视野。日本计划于2004年全面铺开法律硕士教育；[5]韩国的教育界及实务界正在努力冲破重重阻挠实现1995年流产的法学院复兴计划；[6]而我国的台湾，东吴法律目前以招收大专毕业生的法律专业硕士班，即仿效美国法律教育模式，并颇具成效。[7]正是在这样一种国际大背景下，我国的法律硕士（JM）降生了。JM教育能够有效地解决我们现存的问题。首先，它是一种本科后教育，这不仅仅有助于提升法律人才的层次，而且，对于现行“以本为本”的法律教育模式中的缺陷能够作出很大的弥补。本科后教育意味着学习法律的学生的年龄和阅历的增加，这样，学习者可以更好地领悟作为一门实践型和社会性学问的法律学，从而改善法律教育的效果。[8]在我国，1993年研究，1994年论证，1995年批准，1996年试办JM研究生教育，1998年开展在职攻读JM学位教育，2000年全面展开，截至2001年6月，JM教育的试办单位达到28个，既囊括了中国高水平的法律院校（系），也基本实现了在全国的布局要求。自1996年试办JM研究生教育以来，全国共计招收JM研究生6433人，目前在校生规模4615人；自1998年开展在职攻读JM学位教育以来，共招收5469人，在校生规模3371人。[9]此后法律硕士在中国即进入相对稳定的发展时期（当然，招生数量仍在逐年增长。）可见我国借鉴法律硕士这种法学教育形式还是比较早的，因此说其是摸着石头过河也不为过。

二 我国法律硕士教学的问题与对策
法律硕士在我国是一种新生事物，而且由于我国起步相对较早，因此尚无可供借鉴之经验。可喜的是近两年来，中国人民大学等教学科研机构多次组织召开了关于法学教育改革的世界范围的交流会，这为我国加强与国外法学教育机构的互通有无创造了便利的条件，为我国法律硕士教育朝着理性化的发展奠定了坚实的基础。然而，我们也应当看到，这种努力的作用也是有限的，因为各个国家的具体情况不同，导致具体操作一定会有差异。笔者认为，中国的事情应当放到中国自己的语境里去解决，我并非强调自力更生，而是认为有很多东西是我们可以在摸着石头过河的过程中逐渐解决的。（改革开放以来，国内许多领域的改革为了追求速度和效率，往往采取全盘照般的做法，结果是出现许多“四不象”，如同鸡肋，食之无味，弃之可惜，造成人力、物力的极大浪费，如《破产法》，反而与改革的初衷背道而驰，这是我们不愿看到的。）据说教育部已将法学教育的发展列入国家重点计划，而名称就是“二十一世纪的中国法学教育”，[10]这实在是一个令人振奋的消息，必将给中国的法学教育尤其是法律硕士教育带来勃勃生机。笔者作为一名法律硕士，凭借两年的法硕生活的切身体会，从学生的角度提出一些法律硕士教学中实际存在的问题，期冀能为法律硕士在中国的发展贡献自己微薄之力。
关于如何完善JM教育的各个培养环节和相关制度及配套政策，霍宪丹老师在其《中国法律硕士专业学位（JM）教育的探索与改革》一文中已经作了详尽描述[11]，笔者不再赘述。下面笔者就两年法硕生活的所思所想，谈谈自己对法律硕士教学的一点看法，有不当之处，敬请见谅。

（一） 培养目标与态度
JM教育究竟要培养什么样的人才？似乎这个问题大家都知道：“培养复合型，实践型的法律人才”。然而按照时下各个部门的理解，法律硕士只能是法律实际操作，（至于思想方面，呵呵，连个法学本科都不如），而且有的（不是极少数）法学院就是按照这个标准为法律硕士“量身定教”——法硕生被赶出“研究生专用教室”；没有任何研究生的待遇；用一些不够资格的教师进行授课——凡此种种，笔者孤陋寡闻，不一而足。（这些方面笔者所在的辽大还是很不错的，领导重视，授课教师副教授以上，而且很认真，我们有自己的专用多媒体教室）呜呼！是谁这样对待我们“精心”培育出来的法律硕士？
我承认法律硕士与法学硕士是不同的，但这种不同绝不能成为二者档次不同的理由。他们之间只是类型不同而已啊。可是，法律硕士在某些院校却受到二等公民来对待，甚至连本科生的待遇都不如。在这里，我并非是为法律硕士的地位鸣不平，我要说明的是我们的某些院校在法律硕士的培养目标上有偏差——实践型人才是否等于“工匠”？画家与画匠的区别，就在于画家是能够创新的。这个观念性问题不解决，我们法律硕士的教育就会被扼杀在摇篮里。
霍姆斯大法官于其代表性作《习惯法》（The Common Law）一书中开宗明义：“法律生命并非逻辑，而是经验。”如果一个人只知道审判程序之规则和精通实在法的专门规则，那么他只是一个法律工匠，而不能称为一个合格的法律工作者。因此，如果我们不能端正法律硕士的培养目标与态度的话，若干年后，在中国的法律工作者中，将是大批带着硕士帽的中专生。

（二） 教学方式与方法
也许是因为我国的法律硕士教学尚属初级阶段，也许是其他什么原因，总之目前的法律硕士教学方式与方法并不是很令人满意。据我所知，多数学校还是用本科生的教学方法来应付。教师多数还是采取照本宣科的方法讲课，实行一本书主义或几本书主义，即从书本上摘抄拼凑讲稿，再大一二三四小一二三四地讲给学生。这种照本宣科式地讲授还不如让学生看书效果好。[12]笔者认为应该加强讨论式教学，让学生积极思考并参与辩论。这样即可以培养学生的思考能力（Thinking like a lawyer），又可以加强学生表达能力的培养，为今后走上实际工作岗位打下良好的基础。另外，社会调查、旁听审判、专业见习、法律义务咨询、以及模拟审判等教学方式应该有选择地加以实施。

（三） 硬件的保障——图书馆
有人说：一个成功的法学院，必须有一流的师资、一流的研究机构以及一流的图书馆。此言 绝不虚假。纵观中外知名法学院，从耶鲁到哈佛，无不拥有一个资料丰富的图书馆。另外，随着互联网的发展，网上的资源也是极其丰富的。各法学院都应当提供一切便利条件，使学生能够随时获得所需要的资料。


（四） 教学内容的改革
“一个只懂得法律的人，只是一个十足的傻瓜而已。”[13]笔者认为，以下几方面内容应该在法律硕士教学中有所体现：
1．职业伦理
台湾东吴大学法学院的校训是：“养天地正气，法古今完人。” 他们认为“一定要有法律学问、法律道德和社会常识，三者具备，然后可称为 法律人才”。[14]“他山之玉，可以攻石”，可见，职业伦理的教学在法学教育中的重要地位。学生只有有比一般社会成员更强的正义感和信念，才不会仅仅把法律知识作为自己谋生的工具，才能够运用法律服务社会，不计较个人得失去实现社会正义。
2．其他学科的相关知识
法律是整个社会生活的一部分，他绝不存在于真空之中。法学并不是社会生活中的一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相分离。[15]因此，诸如政治学，哲学，社会学，经济学等与法学紧密相连学科的知识，应当成为一个合格的法律工作者的知识库的一部分。当然，学校不一定要把他们作为必修课，但作为选修课却是必须的。
3．法律英语与WTO规则
在加入世界贸易组织以后，中国司法对于法律职业家提出了更高的要求，未来的法律职业家不仅仅具有扎实的专业知识、丰富的社会经验，而且还要具有应对国际诉讼的能力。因此，法律英语的开设以及WTO规则的教授显得日益紧迫。（尽管目前国内法学界能真正教授这两们课的教师还不是很多，但是“没有条件，创造条件也要上”）

最后，用贺卫方老师的一段话作为结语：
如果说在实行判例法的英美法系国家，法制统一主要依赖的是判例法独特的运作机制以及上诉法院和最高法院的统一法治功能的话，在实行成文法的我国，统一法制最重要的基础却是司法决策的参与者法官、检察官以及律师统一的知识背景和对司法公正的组织化的追求。高层次的法律教育通过系统的课程安排，通过对法律知识传统的深入领悟，通过对各部门法的各种概念的精确理解，通过对司法程序的技术与理念的严格掌握，以及通过教师们的言传身教，从而使进入法律院校的一代一代年轻人不断地由不懂法律为何物的外行变成合格的法律人。在一个法治国家里，这些经过系统的法律教育的法律人不仅仅处理法律上的纠纷与案件，更重要的是，他们可以参与到更广泛的政治和社会事务的管理之中，从而将法治的逻辑应用到社会的每一个环节，最终形成良好的法治秩序和社会秩序。[16]


保全“诚信”…谈法院保全工作的瓶颈
佛山市中级人民法院立案庭 唐毅军


法院的保全工作，原来只被认为是民事诉讼程序中一个辅助性的环节，现在已经被意识到是及其重要的一环。通过对财产的保全查封，使判决后胜诉一方有申请执行的依仗，减少法院判决书变成空头支票的可能性；另一方面，通过对证据的保全，使得裁判多少有了一些客观依据，增加了主观裁量的准确性。那么这与“诚信”有何关系，“诚信”能够保全吗？或者说“诚信”有必要进行保全吗？笔者参与法院保全工作有几年了，得出一个结论是，所有保全案件其实质都是保全“诚信”，“诚信”之保全是目前最重大的难题。
诚信，本属于道德的范畴，是近年来社会一大热门话题。在我国近十几年的社会生活中，失信现象如瘟疫一般肆意横掠，从假烟假酒假文凭，到假帐假签证假评估报告；从普通人恶意消费透支，到一些官员言行不一政绩掺水；从“三角债”越滚越多，到很多地方政府出尔反尔宰投资者的肥羊；从教授剽窃他人著作，到足球场上“狗吹黑哨满天飞”等等。人们痛苦地发现，自己大大小小的生活圈子里充满了种种“阴谋”，而因此对社会充满“整体诚信危机感”。这是一个十分严峻的问题。在社会生活中，大至三峡工程的招标投标施工，小至去士多店买瓶酱油，其实均以“诚信”为基础。只要是涉及两个以上个体之间的事，总会出现诚信问题，反面来说总会有骗人和被骗的可能性。法院的诉讼保全，其实就是丧失“诚信”而矛盾激化的产物。如果任由“整体诚信危机感”发展下去，也许真有那么一天会弄得什么事都得去保全，签合同先找法院保全一下，借款也找法院保全一下，甚至烟瘾发作想去买包烟，也得想一想是不是找法院保全一下，免得买到假烟抽出问题，幸好这仅是一个荒谬想法。
即使将法院保全的范围稍为扩大，比如说在银行贷款业务中引入法院保全这一程序，也必然会招致强烈的反对。因为这违反了社会经济的基本规律----成本加效率原则。事先进行保全也许增加了保险，但交易成本却极度上升，而效率却无限地下降，这样的经济活动有何必要继续下去呢？社会经济活动是以“诚信”为基础的，市场经济就是诚信经济，弃诚信而行为，必然不能长久。而且，我们回过头想一下，其实法院的保全这种较为保险的行为方式，也是离不开“诚信”的。
在现今的财产保全查封与证据保全查封，其主要方式不外于登记、公告、贴封条、扣押，再以拍照、复制、制作笔录等作为辅助性手段。其中扣押这种方式在保全工作中很少运用，这是由于法院保全工作的性质（保障性、预防性）所决定的，仅在证据保全中，对于一些易于灭失、变造的物品（如帐册、产品样品）等，适用扣押方式进行保全。绝大多数的保全查封，按照最高法院有关查封有效方式的规定，分情况采取公告、封条、登记等方式，财物的实际控制权仍然在被保全人的手中。法院是基于“被保全人不敢欺瞒法院、不会擅自转移财产、不会伪造或毁灭证据”这样一种“诚信”，而把保全的财物仍由被保全人控制。另外，对于一些特殊财物如银行帐号、房屋土地、车辆、股权商标专利等进行保全，需要协助单位如银行、房产国土部门、车管所等协助办理查封，这种方式也是建立在“诚信”基础上的，法院相信协助部门“会认真按照法律文书的要求办理查封手续，不会弄虚作假”。上述公告、封条或者协助查封文书实际仅是一种形式，一层“薄膜”，如果当事者不顾“诚信”这一基础，那么捅破这层“薄膜”是并不困难的事。
法院不可能派员24小时盯着被查封物，也不可能把其他单位的活揽给自己做，那些抛弃“诚信”的当事者便是利用这一漏洞，进行违法活动的。笔者经历过不少这类案件，查封某酒厂酒窑，酒厂负责人指使工人凿穿墙壁插水管偷酒；因专利案件查封某家具厂的家具样品，该厂人员则另作一套进行调包；还有银行故意拖延通风报讯帮助被保全人转移存款的，近期就有广州某银行行长指使职员，采取托延、造假的手段，在我院人员眼皮底下故意转走应办理冻结手续的4000万元人民币；还有的单位利用“转制”，另立一套招牌，转移大量资产，而致使原债主讨债无门。上述这类情况多不累数，相信经历过的朋友是很有同感的。
《白毛女》里的佃户杨白劳欠了地主黄世仁的高利贷，除夕之夜黄世仁强迫杨白劳卖女抵债，逼得杨白劳喝卤自杀。旧社会欠债不还的经常被债主逼上绝路。时至今日却颠倒过来，欠债的比债主还有理，欠债的成了爷，能把债主逼上绝路。在一个深受儒家诚信文化影响的国家，为何讲诚信的斗不过不讲诚信的？关键是中国目前没有形成对“诚信”的法律保障制度，“诚信”仍然局限在道德范围内，而没有强制的法律约束。回到本文的主题就是说“诚信”没有保全好。这么说可能有点玄，我们具体联系上述的保全案例，身为一个银行行长，不可能不知道欺骗法院、转移存款的严重后果，直至被送进看守所他仍然是不后悔。其根本的原因就是一个“利”字，他事先已经权衡了利弊。欺骗法院、转移存款最严重是被拘留，这是肯定意识到的，但如果不这样做，也许就会丢了工作，权衡之下于是作出了选择。从这一案例我们是不是已经发现，法律对于抛弃“诚信”之行为的惩罚远远不足够、不对称呢？
新加坡的鞭刑是很有名的，仅仅因为随地乱吐口香糖，便会给施以鞭刑，因为过于严酷而常常被批评，但事实是不可忽视的是：新加坡的城市卫生状况非常好。对于不道德的行为给以足够的惩戒，才是对道德最好的“保全”。中国现有的法律对违反“诚信”的惩罚，可以这么打比方，就是赖债一千只罚一百，赖债仍然可以带来巨大的经济利益，那么赖债成为一种社会风气就不以为怪了。
法院保全工作中对于“诚信”的保全是很有必要性的，但是由于现有法律的桎梏，对“诚信”的保全措施与违反“诚信”所得的“利”是如此不平衡、不对称，其力度远远不足以平息某些人心里希望抛弃“诚信”的欲火。法院作为建设法治社会的重要国家机关，对于建立社会诚信体系义不容辞，而应当有所作为。关键之一，首先应调整法律执行中的道德标准。
如何理解“法律执行中的道德标准”？通俗地讲，就是对有道德的人采取宽容、灵活的执行措施，对没有道德的人采取强硬、严谨的执行措施。儒家文化的诚信观念，一直深刻地影响人们的思想，以至于我国现行的法律都具有很高的道德标准，都是“君子法”----即只能防君子不能防小人的意思。这种诚信标准在传统经济条件下是行之有效的，因为人们均生活在一个相对封闭的小圈子里，有什么欺诈作假，很容易会四邻皆知，为人测目，再难抬头。但是在现今这个光陆离奇、瞬息万变的市场经济面前，“君子法”就不堪一击。一个人失信了，一张飞机票几个小时就可以天涯海角下落不明了。所以笔者认为针对于小人调整法律执行的道德标准是很有必要的。具体地讲，就是降低目前法律的道德标准，把预防工作做得更严更细，把保全“诚信”的措施设计得更为有效一些。
如何把保全“诚信”的措施设计得更为有效呢？国家工商行政管理总局局长王众孚在2003年11月接受新华社记者专访时的讲话，可以给我们一点启发：“。。。。2003年以来，全国工商系统以企业信用体系建设为重点，在全面、准确掌握企业信用状况的基础上，建立实施了企业信用分类监管体系。未来不久，各类企业将根据其信用情况，被分为绿牌、蓝牌、黄牌、黑牌四类，分别代表守信企业、警示企业、失信企业和严重失信企业。工商部门将对绿牌企业予以重点扶持，给予年检免审等优惠待遇；对蓝牌企业实行警示制度，在日常工作中予以提示；对黄牌企业进行重点监管，实施案后回查、办理登记和年检时重点审查，向社会公开其违法记录；对黑牌企业发布吊销公告及发布违法记录，对典型案件予以曝光。。。。”
参照工商管理这一按照对象诚信标准所采取的分类方法，法院保全工作同样可以将保全对象分为一、二、三类，对于第一类诚信良好、没有不良记录的，采取最为宽容、灵活的保全措施，查封手段以登记为准，尽可能不影响其正常的经营生活，使其享有较高的自主权；对于第二类诚信记录一般的保全对象，查封可以采取登记、公告等相结合的方式，并采用一些监控措施，约束其自主权；对于第三类失信记录多、诚信标准低的保全对象，查封应当以封死或扣押为主，尽可能地压缩其自主权。以上设想，是根据不同的“诚信”对象，采取相应的法律执行的道德标准，为的是产生足够的法律力度，预防失信行为。这样与法院保全工作的性质是相一致的。
上述的一、二、三类如何区分，这要谈到关键之二，保全“诚信”首先要保全信息。“诚信”与信息是息息相关密不可分的，“诚信”只能建立在真实、可靠的信息基础之上，没有信息化就不可能有很高的信用水平。近年失信现象如此泛滥，信息缺失、信息被隐瞒是很重要的原因。法院系统通过审理案件，其实拥有一套大容量而且高度权威的信息库，但现在这套信息库没有一个真正管理的制度，仅仅起到考古作用（记录历史）。其他国家机关、较低级别的国家部门，比如公安、税务、工商等，都有自身的一套管理、运用信息库的有效制度，而且都是信息的权威。那么法院为何不能运用自己的信息库、不能树立自己的信息权威呢？信息能有效地保全了，那么不管是保全对象的诚信等级分类，还是其他财产经营信息，均可准确地掌握。
保全“诚信”的两个关键：一个是工作观念---如何调整法律执行的道德标准，一个是工作方法---如何掌握、利用信息，这两点也就是本文想说明的法院保全工作最大的难题和瓶颈。本文观点仅是笔者一个粗糙的想法，如有不屑之处请勿见怪。