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关于贯彻国家科委“科学技术成果鉴定办法”的若干规定

时间:2024-07-22 17:20:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8922
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关于贯彻国家科委“科学技术成果鉴定办法”的若干规定

电力部


关于贯彻国家科委“科学技术成果鉴定办法”的若干规定
部直属单位、归口管理单位:
按照国家科委1994年10月26日第19号令发布的《科学技术成果鉴定办法》(试行)(已转发)和国家科委国科发成字〔1995〕048号文颁布的“科技成果鉴定规程”(见附件)中关于科技成果鉴定的一般原则、鉴定范围、鉴定组织、鉴定程序、鉴定管理的规定,由部科学技术司归口管理电力行业科技成果的鉴定工作。现根据我部实际情况,作出以下若干规定:
一、关于鉴定范围
1、部承担或代为管理的国家科委、国家计委、国家经贸委下达的国家级重大科技、攻关项目;
2、部下达的重大科技计划项目;
3、部内各专业司局制定并经认定的科技计划项目;
4、各电管局、各省、自治区、直辖市电力局、电力规划设计总院、水电水利规划设计总院、电力机械局、武警水电指挥部、水电工程总公司制订的科技计划,上报部后经认定的项目;
5、部直属单位制订的科技计划,上报部后经认定的项目。
二、关于鉴定组织
1、各电管局、各省、自治区、直辖市电力局可向所在省(自治区、直辖市)科委申请组织鉴定权:
2、由国家科委和国家技术监督局认定的专业技术检测机构、部专业技术检测机构(部科技主管部门按照国家科委和国家技术监督局制定的专业技术检测机构认定标准确定的)可进行检测鉴定。
三、关于鉴定程序
各电管局、各省自治区、直辖市电力局、电力规划设计总院、水电水利规划设计总院、电力机械局、武警水电指挥部、水电工程总公司对被认定的科技计划项目进行全过程管理,其鉴定工作由各单位严格按国家科委的“科技成果鉴定办法”、“科技成果鉴定规程”执行,鉴定证书由科技司统一编号并加盖“电力工业部科技成果鉴定专用章”,并对各项目的鉴定工作进行最终系统复查,不符合规定者不予盖章,鉴定无效。
四、为保证新的鉴定办法顺利执行,部将对科技成果登记、奖励等办法进行调整,以鼓励采用多种方式,特别是通过市场对科技成果进行评价和认定。
五、国家经贸委将发布新产品鉴定办法,待发布后,部将另行规定。
六、软科学研究成果的评审,按国家科委“软科学研究成果评审办法”执行(见附件2)。
七、本规定自发布之日起生效,请按照执行。同时,废止电力工业部电技〔1993〕459号文印发的“电力工业部科学技术成果鉴定和登记管理办法(试行)”。
八、本规定由电力部科技司负责解释。

附件1:科技成果鉴定规程(试行)

(国家科委 1994年12月)

为了贯彻执行一九九四年十月二十六日中华人民共和国国家科学技术委员会第19号令发布的《科学技术成果鉴定办法》(以下简称《鉴定办法》),正确理解《鉴定办法》的有关内容,规范科技成果鉴定的操作程序,特制订本规程。
一、科技成果鉴定的一般原则
(一)科技成果鉴定是指有关科技行政管理机关聘请同行专家,按照规定的形式和程序,对科技成果进行审查和评价,并作出相应的结论。科技成果鉴定工作是主管科技工作的政府机关的行政行为。
(二)科技成果鉴定工作的目的是正确判别科技成果的质量和水平,促进科技成果的完善和科技水平的提高,加速科技成果的推广应用。
(三)科技成果鉴定工作应当坚持实事求是、科学民主、客观公正、注重质量、讲求实效的原则,确保科技成果鉴定工作的严肃性和科学性。
(四)科技成果鉴定是科技行政管理部门评价科技成果的方法之一。国家鼓励科技成果通过市场竞争、社会实践和生产实践,以及学术上的百家争鸣等方法得到评价和认可。
(五)科技成果鉴定严格实行归口管理,杜绝政出多门、多头管理带来的不良后果,以保证《鉴定办法》的有效贯彻。
国家科委归口管理、指导和监督全国的科技成果鉴定工作,具体由国家科委科技成果司负责执行。
省、自治区、直辖市科委归口管理、监督本地区的科技成果鉴定工作,具体由省、自治区、直辖市科委的科技成果管理机构负责执行。
国务院各有关部门负责管理、监督本部门的科技成果鉴定工作,具体由各有关部门的科技成果管理机构负责执行。
二、鉴定范围
(一)根据《鉴定办法》第六条的规定,科技成果鉴定的范围是指列入国家和省、自治区、直辖市以及国务院有关部门科技计划内的应用技术成果,以及少数科技计划外的重大应用技术成果。
1.本条所称的国家和省、自治区、直辖市以及国务院有关部门的科技计划是指:
(1)国家科技计划包括国家科委、国家计委和国家经贸委管理的国家重大科技计划(如国家科技攻关计划中只对专题取得的成果组织鉴定,八六三计划只对重大技术项目和课题取得的成果组织鉴定);
(2)省、自治区、直辖市科技计划的范围,可由各省、自治区、直辖市科委根据本省(自治区、直辖市)的具体情况与省(自治区、直辖市)有关部门商定,报国家科委备案。对于计划单列市和副省级城市的科技计划,就科技成果鉴定来说,经省、自治区、直辖市科委同意可视为省级科技计划的一部分;
(3)国务院有关部门的科技计划是指国务院各部门科技司(局)管理和认定的科技计划。
2.本条所称的应用技术成果包括新产品、新技术、新工艺、新材料、新设计和生物、矿产新品种等。
3.少数计划外的重大应用技术成果申请科技成果鉴定,必须具备下列条件:
(1)技术成熟并有明显的创造性;
(2)性能指标在国内同领域中处于领先水平;
(3)经实践证明能应用;
(4)对本行业或本地区的经济和社会发展以及科技进步具有重大的促进作用。
凡科技计划外重大应用技术成果申请鉴定的,须经省、自治区、直辖市科委或者国务院有关部门的科技成果管理机构批准,否则不能组织鉴定。
4.科技计划内的基础性研究、软科学研究等其他科技成果的评价方法,由国家科委另行制定。
5.执行科技计划所完成的应用技术成果,也可以通过其他形式进行评价和认可,省、自治区、直辖市和国务院有关部门的科技成果管理机构可以视具体情况决定是否有必要进行鉴定。
(二)根据《鉴定办法》第七条的规定,下列科技成果不组织鉴定。
1.基础理论研究成果是指自然科学中纯理论性研究的结果,主要表现形式为学术论文。其评价方法,应根据国际惯例,通过国内外同领域的学术刊物或学术会议公开发表,引起国内外同行专家的关注、评论和引用来获得认可,并由所在单位学术机构出具综合评价意见。
对于可以直接指导应用技术研究和开发的理论成果,它的作用不仅表现为论文的学术价值,还表现在被该理论指导的应用技术成果上,这种应用性理论成果可以视同应用技术成果,并依照《鉴定办法》第六条的规定申请鉴定。
2.软科学研究成果是指对推动决策科学化和管理现代化,促进科技、经济与社会的协调发展起重大作用的研究结果,主要表现形式为研究报告。
3.已申请专利的应用技术成果以该项目向中国专利局提交专利申请的日期为限,申请日后不组织鉴定。局部技术已申请专利但整体未申请专利且符合《鉴定办法》第六条规定的应用技术成果可以申请鉴定。
4.已转让实施的应用技术成果是指由研究开发方按照《技术合同法》的规定将研究开发的结果转让给其他企业,并投入工业生产的应用技术成果,应该由生产实施单位作出评价。
5.企业、事业单位自行开发的一般应用技术成果,除《鉴定办法》第六条规定的重大应用技术成果外,应通过市场机制得到社会认可。
6.国家法律、法规规定,必须经过法定的专门机构审查确认的科技成果是指有专门的法律规定,或主管行业部门规章明确规定,必须按照法律、规章的规定由专门的机构进行审定的科技成果,如《药品管理法》和《卫生部新药审批办法》规定,新药必须由“卫生部药品审评委员会”审查,经批准后方可应用;农业新品种必须经农业部确认的专门审查机构审查批准后才能正式推广应用。这些都是评价和审查科技成果的方式,因此,无需再组织鉴定。
凡不组织鉴定的科技成果,各级科技行政管理部门都不得受理鉴定的申请。通过其它方法评价的科技成果,任何单位不得使用《科技成果鉴定证书》(以下简称《鉴定证书》)格式。
(三)违反国家法律、法规规定,对社会公共利益、国家资源有破坏作用,对生态环境造成污染危害的科技成果(包括三废未达到国家排放标准的科技成果),各级科技行政管理部门不得受理鉴定的申请。已经受理正在进行鉴定的,应立即停止鉴定;已经通过鉴定的,应当撤销。
三、鉴定组织
(一)根据《鉴定办法》第九条的规定,国家科委和省、自治区、直辖市科委以及国务院有关部门的科技成果管理机构是科技成果鉴定的具体组织单位。
1.根据鉴定工作的需要,各省、自治区、直辖市科委可以视具体情况授权省政府有关业务厅、局和计划单列市、副省级城市、地级市科委组织鉴定。
2.国务院有关部门,有特殊情况的,经商国家科委同意后,可授权其具有政府行政管理职能的单位(或派出机构)组织鉴定。
3.组织鉴定单位同意组织鉴定后,可以直接主持该项科技成果的鉴定,也可以根据科技成果的具体情况和工作的需要,委托有关单位对该项科技成果主持鉴定。受委托主持鉴定的单位为主持鉴定单位。主持鉴定单位可以是科技成果完成单位的上级行政主管部门(如:国家教委可委托清华大学主持由该校某系完成项目的鉴定;农业部可委托中国农业科学院主持其所属研究所完成项目的鉴定;冶金部可委托武汉钢铁公司主持其下属企业完成项目的鉴定等)或其他有关单位;但不得委托科技成果完成单位对自己的科技成果主持鉴定。主持鉴定单位要对组织鉴定单位负责。
(二)根据《鉴定办法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条的规定,鉴定分为检测鉴定、会议鉴定和函审鉴定三种形式,三种鉴定形式具有同等效力。
1.检测鉴定:凡通过国家、省、自治区、直辖市和国务院有关部门认定的专业技术检测机构检验、测试性能指标可以达到鉴定目的的科技成果(如计量器具、仪器仪表、新材料等),组织鉴定单位应采用检测检定形式。专业技术检测机构出具的检测报告是检测鉴定的主要依据。专业技术检测机构应依据检测报告对检测项目作出质量和水平的评价。凭检测报告难于对被鉴定的科技成果作出质量和水平评价时,组织鉴定单位或主持鉴定单位可以会同专业技术检测机构聘请三至五名同行专家,成立检测鉴定专家小组,依据检测报告,提出综合评价意见。
省、部级专业技术检测机构,由省、部科技主管部门按照国家科委制定的专业技术检测机构认定标准确定,并报国家科委备案。
2.会议鉴定:对于需要组织同行专家进行现场考察或演示、测试和答辩的科技成果,组织鉴定单位可以采用会议鉴定形式。组织鉴定单位根据被鉴定科技成果的技术内容可聘请七至十五名同行专家组成鉴定委员会。鉴定委员会到会专家不得少于应聘专家的五分之四。被聘专家不得以书面意见或委派代表出席会议。组织鉴定单位或主持鉴定单位不得因专家不到会临时更换鉴定委员。鉴定结论必须经到会专家的四分之三以上通过才有效。不同意见应在鉴定结论中明确记载。
3.函审鉴定:不需要组织同行专家到现场进行考察、测试和答辩,由专家通过书面审查有关技术资料即可进行评价的科技成果,组织鉴定单位可以采用函审鉴定形式。函审鉴定由组织鉴定单位聘请五至九人组成函审组。提出书面函审意见的专家不得少于应聘专家的五分之四,鉴定结论必须依据函审专家四分之三以上的意见形成。不同意见应在结论中明确记载。
(三)组织鉴定单位选聘参加鉴定工作的同行专家应具备下列条件。
1.具有高级技术职务(特殊情况下可聘请不多于四分之一的有中级技术职务的中青年科技骨干)。特殊情况是指:个别地区专业不全,缺少高级技术职务的科技人员;某些新型学科和边缘学科高级专业技术人员比较少;某些部门因保密的需要,选聘社会上专家受到限制。
2.对被鉴定科技成果所属专业有丰富的理论知识和实践经验,熟悉国内外该领域技术发展的状况。
3.具有良好的科学道德和职业道德。
“同行专家”是指最接近被鉴定科技成果所涉及的专业的科技人员。选聘同行专家组成鉴定委员会(或函审小组或检测鉴定小组)时,应尽可能同时有教学、科研、生产三方面的专家参加。
下列人员不得选聘为科技成果鉴定专家:
(1)科技成果完成单位的人员;
(2)计划任务下达单位的人员;
(3)任务委托单位的人员;
(4)长期脱离教学、科研、生产的党政机关管理人员。
由于公安、安全、国防等特殊部门某些科技成果涉及国家秘密,不宜扩大知密范围,可以聘请科技成果完成单位、任务下达或委托单位的同行专家参加鉴定,但不能聘请直接参加被鉴定的科技成果的研制工作的人员。
(四)参加鉴定工作的专家在鉴定工作中应当对被鉴定的科技成果进行认真负责的审查,作出实事求是的评价结论,并对作出的评价结论负责。参加鉴定工作的专家有义务和责任对被鉴定的科技成果保守秘密。
(五)组织鉴定单位和主持鉴定单位及其有关负责人,不得干涉参加鉴定工作的专家独立地进行鉴定工作,组织鉴定单位和主持鉴定单位对鉴定专家在鉴定工作中提出与鉴定工作有关的请求,应当认真研究并及时作出明确答复。
四、鉴定程序
组织鉴定单位或主持鉴定单位应当负责鉴定的全部过程,但不得成立鉴定领导小组领导鉴定工作。
(一)鉴定申请的渠道
根据《鉴定办法》第十七条的规定,科技成果完成单位或个人可按下列渠道申请鉴定:
1.完成国家、省、自治区、直辖市、国务院有关部门科技计划内的需要鉴定的科技成果,由科技成果完成单位根据任务来源或者隶属关系,向有权组织鉴定的单位申请鉴定;
2.隶属关系不明确的,科技成果完成单位或个人可以向其所在省、自治区、直辖市科委申请鉴定;
3.两个以上单位共同完成的需要鉴定的科技成果,经完成单位共同协商,由第一完成单位负责根据任务来源或者隶属关系,向有权组织鉴定的单位申请鉴定。同一科技成果只能鉴定一次,不得多单位分头申请鉴定;
4.属于多学科、跨行业的,整体性能具有国际先进水平,对我国社会经济发展和科技进步具有重大促进作用的特别重大的科技成果,受理鉴定申请的主管机关可以向上一级科技成果管理机构提出鉴定申请报告,由上一级科技成果管理机构组织鉴定。
(二)申请鉴定的科技成果应当符合《鉴定办法》第六条规定的范围,并具备第十八条规定的条件。
1.没有完成计划任务书或者合同约定要求的一律不能申请鉴定,“计划任务书或者合同约定要求”主要是指计划任务书或合同约定的技术性能与指标。
2.凡有异议或争议的科技成果,组织鉴定单位不得受理鉴定申请,应待异议或争议解决后方可受理鉴定申请。
3.技术资料和有关文件齐全,并符合档案管理部门的要求,主要包括:
(1)计划任务书或者合同书;
(2)技术研究报告(包括技术方案论证、技术特征、总体性能指标与国内外同类先进技术的比较、技术成熟程度、对社会经济发展和科技进步的意义、推广应用的条件和前景、存在的问题等基本内容);
(3)测试分析报告及主要实验、测试记录报告(包括原始记录);
(4)设计与工艺图表;
(5)质量标准(企业标准、行业标准、国家标准、国际标准);
(6)国内外同类技术的背景材料和对比分析报告,以及国家科委、国务院有关部门和省(自治区、直辖市)科委认定的,有资格开展检索任务的科技信息机构出具的检索材料和查新结论报告;
(7)用户使用情况报告;
(8)经济效益(一次性直接效益)、社会效益分析报告及证明材料;
(9)涉及污染环境和劳动安全等问题的科技成果,需有关主管机构出具的报告或证明;
(10)准确的完成单位(不包括一般试制加工单位及一般协作单位)和主要完成人员名单(按解决该项成果技术问题所作贡献大小排序);
(11)行业主管部门要求具备的其他文件。
上述技术资料和有关文件的内容必须真实可靠,引用文献资料和他人技术必须说明来源,材料文件必须打印、装订整齐,符合档案部门的要求。
(三)申请鉴定的程序为:
1.凡符合申请条件的科技成果,由科技成果完成单位填写《科学技术成果鉴定申请表》,经其主管部门审查并签署意见后向组织鉴定单位提交申请;
2.申请鉴定单位应在其建议的鉴定日期前二个月将鉴定申请报告、《科学技术成果鉴定申请表》和技术资料以及起草的《鉴定证书》同时报送组织鉴定单位;
3.能独立应用的重大阶段性成果,经下达任务的主管部门同意,可以单独申请鉴定。“重大阶段性成果”是指在重大科技项目研究与开发过程中取得的具有创造性、先进性和独立应用价值的科技成果。
(四)组织鉴定单位接到科技成果鉴定申请后,应及时、认真地进行形式审查和技术性审查,并在三十天内批复审查意见。形式审查由组织鉴定单位的科技成果管理机构负责,技术性审查由科技成果管理机构会同有关业务管理机构共同进行。
1.形式审查的主要内容是:
(1)是否属于鉴定范围内需要鉴定的科技成果;
(2)《科学技术成果鉴定申请表》和起草的《鉴定证书》是否正确无误;
(3)提交的文件、技术资料是否齐全、完整并符合要求;
(4)成果完成单位及主要完成人员排序是否正确,有无成果权属争议等问题。
2.技术性审查的主要内容是:
(1)是否完成合同或计划任务书规定的任务;
(2)报送的文件和技术资料内容是否正确、翔实;
(3)初步判别技术的创造性、先进性、实用性、成熟性、可靠性、推广应用的条件和前景,以及存在的问题等。
组织鉴定单位的科技成果管理机构或者其所会同的有关业务管理机构认为必要时,可听取科技成果完成单位的技术情况介绍。
3.组织鉴定单位在完成审查后,应及时作出批复,批复的主要内容包括:
(1)同意组织鉴定的
A.确定组织鉴定单位和主持鉴定单位。确定组织鉴定单位和主持鉴定单位时可分三种情况:由组织鉴定单位组织和主持鉴定;由组织鉴定单位组织鉴定,委托有关单位主持鉴定;责成其他有组织鉴定权的单位组织鉴定。
B.确定鉴定形式。采用检测鉴定时,根据被鉴定科技成果所属专业,确定专业技术检测机构,并同时下达《科技成果检测鉴定委托书》(以下简称“委托书”);采用会议鉴定时,确定鉴定委员会名单及正、副主任委员,需要现场测试的,确定测试专家组名单;采用函审鉴定时,确定函审专家组名单及正、副组长。
C.责成其他单位组织鉴定时,需要采用的鉴定形式和参加鉴定工作的专家名单由被责成的组织鉴定单位确定。
(2)不同意组织鉴定的,应说明不同意的理由。
4.根据《鉴定办法》第二十条的规定,参加鉴定工作的专家,由组织鉴定单位从国家科委或省、自治区、直辖市科委、国务院有关部门的科技成果鉴定评审专家库中遴选,申请鉴定单位不得自行推荐和聘请。
(1)鉴于目前国家科委的科技成果鉴定评审专家库尚处于试用阶段,入库专家的数量和专业以及地区的分布等还有待补充和完善,部分省、部的专家库尚未建立,组织鉴定单位选聘参加鉴定工作的专家时,可先通过以下途径解决:
A.从国家科委科技成果鉴定评审专家库、部已建科技奖励评审专家库中选聘;
B.通过行业主管部门推荐;
C.通过高等院校、科研院所、企业的业务管理部门推荐;
D.由本单位相关业务管理部门推荐。
(2)组织鉴定单位在确定参加鉴定工作的专家名单时,应事先征得专家的同意。
(五)鉴定步骤
1.检测鉴定步骤
按《科技成果检测鉴定规则(试行)》进行,程序如下:
(1)由组织鉴定单位指定对口的检测机构,向检测机构和成果完成单位下达“委托书”,“委托书”是检测机构受理检测鉴定的依据;
(2)成果完成单位持“委托书”并携带成果实物和相关技术资料到指定的检测机构进行检测。必要时,成果完成单位应向检测机构介绍成果的具体情况,但不得干扰检测机构独立进行检测工作;
(3)检测机构在接到“委托书”和被检测的成果后,一般在一个月之内完成检测工作,并出具“检测报告”。“委托书”的有效期为二个月;
(4)检测机构须在检测报告上加盖“成果鉴定一检测专用章”(以下简称“专用章”),“专用章”由检测机构的认定机构统一刻制;
(5)检测机构对被检测成果的个别技术指标不能进行检测时,可委托其它机构对该指标进行检测,必要时可使用成果完成单位的仪器或设备,但事先必须确定该仪器或设备的可靠性;
(6)检测机构认为被检测成果不在本机构的检测范围之内时,应及时向组织鉴定单位提出,由组织鉴定单位指定其它检测机构;
(7)检测数据难以全面表征被鉴定成果性能、水平时,组织鉴定单位可会同检测机构聘请同行专家,并指定一名负责人,对成果作出综合评价,形成书面评价意见;
(8)检测机构将检测报告和评价意见一并送组织鉴定单位审查,组织鉴定单位将检测报告和评价意见作为《鉴定证书》中鉴定意见;
(9)《鉴定证书》的颁发,按会议鉴定步骤中《鉴定证书》的颁发规定办理;
(10)检测报告和评价意见(原件)由组织鉴定单位存档。
2.会议鉴定步骤
(1)会前准备
A.组织鉴定单位批复鉴定申请后,应当及时拟定并发出召开鉴定会的通知(其他任何单位不得另发与鉴定会有关的通知或请柬),通知的主要内容包括:批准组织鉴定的文号和机构;组织鉴定单位和主持鉴定单位名称;鉴定形式;鉴定日期、地点、联系人、联系电话等具体事宜。
组织鉴定单位或主持鉴定单位应在鉴定会前十天将召开鉴定会的通知和技术资料以及起草的《鉴定证书》寄(或)送到应聘参加鉴定工作的专家,应改变召开鉴定会时发资料的做法。
B.需要进行现场测试的,测试组专家必须在鉴定会召开前完成测试工作,并写出测试报告,测试报告需经测试组专家签字。测试组工作期间,成果完成单位应该为测试组积极创造条件,配合测试组顺利完成测试工作。
C.申请鉴定单位应在鉴定会前认真做好会务的准备工作。
D.组织鉴定单位和主持鉴定单位以及鉴定委员会的正、副主任在鉴定会前应召开预备会,听取成果完成单位关于鉴定会准备情况的汇报,并商定会议的具体议程,必须安排充裕的时间保证专家进行讨论和评议。
E.鉴定委员会主任指定一名鉴定委员起草鉴定意见。
(2)鉴定会过程(通常程序)
A.组织鉴定单位或主持鉴定单位的负责人宣布鉴定会开始,宣读组织鉴定单位对鉴定的批复文件,宣布鉴定委员会成员名单,报告出席鉴定会专家人数,宣布由鉴定委员会主任或副主任主持技术鉴定。
B.在鉴定委员会主任或副主任主持下,成果完成单位、专家测试组、用户单位等分别作技术报告、测试报告、应用报告。
C.专家进行现场考察或观看演示。
D.专家质疑。专家根据已经审阅的鉴定材料和听取的技术报告、测试报告、用户报告、现场考察或观看演示等,提出质疑。成果完成单位必须据实回答专家提出的问题和提供所需要的原始技术资料。
E.专家评议。采取背靠背的形式,由鉴定委员会进行独立评议,组织鉴定单位和主持鉴定单位可派一至二名代表列席会议(其他人员一律不得参加),了解专家评议情况,但不得对被鉴定的科技成果发表评价意见。
鉴定委员会评议内容包括:是否完成合同或计划任务书要求的指标;技术资料是否齐全完整,并符合规定;应用技术成果的创造性、先进性和成熟程度;应用价值及推广的条件和前景;存在问题和改进意见;核对起草的《鉴定证书》与提交鉴定会审查的技术资料是否相符。评议时,作出的总体性能、水平的评价要有可比的对象。
根据评议情况,由鉴定委员会指定的鉴定委员起草鉴定意见,不能由其他人代拟。不明确写上“存在问题”和“改进意见”的鉴定意见视为无效鉴定,组织鉴定单位或主持鉴定单位应退回重新鉴定,予以补正。
参加鉴定会的专家和列席会议的人员不得以任何理由将评议情况,特别是讨论中的不同意见对外泄露。
F.鉴定意见形成后,鉴定委员会委员在鉴定意见原稿和《鉴定证书》中“鉴定委员会委员签字表”栏签字。不同意鉴定意见的委员有权拒绝签字。经专家签字的鉴定意见原件由组织鉴定单位存档,复印件交成果完成单位填写《鉴定证书》用。
科技成果经鉴定委员会评议未通过的,鉴定委员会应正式写出未通过的理由,经组织鉴定单位审核后,通知成果完成单位,并报其主管部门。
组织鉴定单位或主持鉴定单位发现鉴定意见有不符合《鉴定办法》和本规程有关规定的,应及时向鉴定委员会指出,责成鉴定委员会改正。
G.鉴定意见形成后,组织鉴定单位或者主持鉴定单位的领导主持会议,鉴定委员会主任或副主任在鉴定会上宣布鉴定意见,有关领导讲话。鉴定会结束。
特别注意事项:鉴定会开始时,组织鉴定单位或者主持鉴定单位不能对被鉴定科技成果发表导向性评价意见;专家的技术咨询费应在专家评议后由组织鉴定单位或者主持鉴定单位发给,经费由成果完成单位支付。
(3)颁发《鉴定证书》
科技成果鉴定结束后,由组织鉴定单位按照国家科委制订的格式颁发《鉴定证书》。
A.成果完成单位将专家签字的鉴定意见填写在《鉴定证书》的“鉴定意见”栏中,再将《鉴定证书》送主持鉴定单位和组织鉴定单位主管领导审查签署意见。省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级城市科委组织鉴定的,由主管主任签字;各省、(自治区、直辖市)业务厅(局)组织鉴定的,由主管厅(局)长签字;国务院有关部门组织鉴定的,由科技司(局)主管司(局)长签字。
B.《鉴定证书》由组织鉴定单位按年度统一编号,并填写“鉴定批准日期”。
C.成果完成单位按国家科委制订的格式和尺寸要求印刷《鉴定证书》,《鉴定证书》最多不超过五十份。
D.印制的《鉴定证书》先送主持鉴定单位审核无误后,加盖主持鉴定单位印章,再送组织鉴定单位审核,无误后加盖组织鉴定单位“科技成果鉴定专用章”,《鉴定证书》生效。
E.科技成果鉴定会全部程序完成后,组织鉴定单位按照档案管理部门的要求,及时将成果鉴定的有关文件、资料整理归档,鉴定会的所有原始文件和资料由组织鉴定单位存档。
3.函审鉴定步骤
(1)组织鉴定单位选聘函审专家组成函审组,并指定正、副组长。
(2)组织鉴定单位将同意鉴定的批复件、《科学技术成果函审表》(以下简称《函审表》)和技术资料以及起草的《鉴定证书》初稿送函审专家审阅,函审专家收到函审材料后,按会议鉴定评议内容进行审查,在《函审表》中填写审查意见,一个月内将已填写审查意见的《函审表》、技术资料、《鉴定证书》初稿寄回组织鉴定单位。
(3)组织鉴定单位将各函审专家已填写审查意见的《函审表》寄函审组正、副组长,函审组正、副组长根据专家的函审意见,写出综合鉴定意见,签字后寄组织鉴定单位。
(4)鉴定意见经组织鉴定单位审核后填写在《鉴定证书》的“鉴定意见”栏。
(5)函审鉴定意见原件和《函审表》由组织鉴定单位存档。
(6)《鉴定证书》的颁发程序与会议鉴定相同。
五、鉴定的管理
(一)对参加鉴定工作的专家,由组织鉴定单位酌情发给技术咨询费,费用由成果完成单位支付。
(二)各省、自治区、直辖市科委和国务院有关部门的“科技成果鉴定专用章”,由国家科委统一刻制。各省、自治区、直辖市科委统一刻制本地区授权的组织鉴定单位的“科技成果鉴定专用章”。

附件2:软科学研究成果评审办法

(国科发政字1995年249号文发布)

第一章 总 则
第一条 为了加强软科学研究成果(以下简称软科学成果)的管理,加速软科学成果推广应用,根据《科学技术成果鉴定办法》第六条规定,结合软科学研究的特点,制定本办法。
第二条 软科学成果评审由科技行政管理机关聘请同行专家,按照规定的方法、程序和标准,对软科学成果的质量、水平等进行审查、评价,并作出相应结论。
第三条 软科学成果评审是科学技术成果认定的一种形式,国家科委、各地方科委和国务院各部门的科技成果管理机构归口管理成果工作。
第四条 软科学成果的评审,按照公平、公正、公开的原则和程序进行。

第二章 评 审 组 织
第五条 执行国家软科学研究计划取得的软科学成果,由国家科委软科学研究管理机构会同科技成果管理机构组织评审,或者委托有关省、自治区、直辖市科委以及国务院有关部门的相应管理机构主持评审。
执行国务院各部门、各地方软科学研究计划取得的软科学成果,由部门和地方相应管理机构组织评审。
对促进国民经济发展及对国家、部门和地区的决策具有重大作用的软科学成果,可以由项目完成单位申请,并经所在部门和省、自治区、直辖市科委推荐,由国家科委负责组织评审。
不属于各级软科学研究计划的一般软科学研究项目(即计划外项目),以合同约定的验收方式进行验收。
凡需通过国家科委上报中央和国务院的重大软科学成果,必须经国家科委组织论证后,方可上报。
第六条 软科学成果评审采取会议和通信两种形式,组织评审单位可以根据成果特点选择采用。但对跨地区、多学科、协作规模大、技术难点多的软科学成果,应采用会议形式评审。
会议评审由同行专家七至十一人组成评审委员会,采用评审会形式进行评议和审查,通过讨论、签辩、测试等对软科学成果作出评价。评审结论须经评审委员会多数通过。
通信评审由同行专家七至九人组成评审委员会,通过审查有关文件资料对软科学成果做出评价。评审委员须填写评审意见表,组织评审单位安排专人对评审意见进行整理、汇总,评审结论须经评审委员会多数通过。
第七条 评审委员会由组织评审单位聘请相关领域的专家组成。参加评审的专家应具备下述条件:
(一)具有高级技术职务,但在特殊情况下可聘请不多于四分之一的具有中级技术职务的中青年学术骨干;
(二)对被评审成果所属专业领域有较丰富的理论知识和实践经验,熟悉国内外该领域研究发展的状况;
(三)能坚持原则、主持公道,具有良好的科学道德和职业道德。
该成果完成单位人员、参与该成果研究的人员以及该成果的顾问人员不得入选评审委员会。
第八条 评审委员会应对被评审的软科学成果进行全面、认真、客观、公正的评价,并对提出的评价意见负责。参加评审工作的人员应当保守被评审成果的技术秘密。在评审过程中,评审委员可以充分发表个人意见,有权向成果完成人提出质疑并要求做出答复。对最终结论有不同意见的,可以声明保留并记录在案。

第三章 评 价 标 准
第九条 软科学成果的综合评价,采用下述指标:
(一)经济效益和社会效益;
(二)科学价值和意义;
(三)对决策科学化和管理现代化的作用和影响;
(四)观点、方法和理论的创新性;
(五)研究难度和复杂程度;
(六)科研规模和效率。

第四章 评 审 程 序
第十条 申请评审的软科学成果应具备以下条件:
(一)已完成合同约定的要求;
(二)对成果完成单位或人员名次排列无异议、无权属争议;
(三)经费使用合理;
(四)文件资料齐全,并符合科技档案管理部门要求。
第十一条 组织评审单位应当自接到申请之日起30日内,决定是否受理,并做出答复。对不符合条件的,不予受理。
组织评审单位应当在确定的评审日期前14日内,将有关文件资料送达承担评审任务的委员。
第十二条 参加评审工作的专家,在收到技术资料后,应当认真进行审查,并准备评审意见。
第十三条 软科学成果的评审结论包括下列各项:
(一)成果的水平、作用和效益;
(二)是否达到合同约定的任务;
(三)技术资料是否齐备并符合规定;
(四)存在的问题及改进意见。
第十四条 评审结论应写明存在问题或后续改进意见,未载明的,应予以补正。
第十五条 组织评审单位和主持评审单位应当对评审结论进行审核,并签署具体意见。评审结论不符合本办法有关规定的,组织评审单位或者主持评审单位应当及时指出,并责成评审委员会改正。
第十六条 经评审通过的软科学成果,由组织评审单位颁发《软科学研究成果评审证书》。
第十七条 软科学成果评审的文件、材料,分别由组织评审单位和申请评审单位按照科技档案管理部门的规定归档。

第五章 评 审 管 理
第十八条 参加软科学成果评审工作的有关人员,应当恪守科学道德和职业道德,抵制不正之风对评审工作的干扰,保证评审工作的严肃性和科学性。
第十九条 可通过组织评审单位对评审委员发给适当咨询费,但不得以任何名目和理由向参加评审有关人员赠送礼金和礼物。
第二十条 完成软科学成果的单位或个人在评审过程中弄虚作假的,一经查实,组织评审单位应当中止评审;已经完成评审的,应当予以撤销,并视情节轻重由其所在单位或上级主管机关对直接责任人员给予处分。
参加评审工作的有关人员玩忽职守、徇私舞弊、以权谋私的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第六章 附 则
第二十一条 本办法由国家科委解释。
第二十二条 本办法自一九九五年七月一日起施行。


国家工商行政管理局关于转发国办函〔1997〕33号和国办函〔1997〕54号文件的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于转发国办函〔1997〕33号和国办函〔1997〕54号文件的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
现将《国务院办公厅关于执行国办发〔1993〕55号和国函〔1996〕69号文件有关问题的复函》(国办函〔1997〕33号)和《国务院办公厅关于对利用假发票、假证明申领牌照的进口汽车查处问题的复函》(国办函〔1997〕54号)转发给你们,请贯彻执行。


(国办函〔1997〕33号 一九九七年五月二十七日)


公安部、国家工商行政管理局、海关总署:
海关总署、国家工商行政管理局要求明确《国务院办公厅关于加强进口汽车牌证管理的通知》(国办发〔1993〕55号)和《国务院对禁止非法拼(组)装汽车、摩托车通告的批复》(国函〔1996〕69号)行政执法效力问题。经国务院批准,现函复如下:
这两个文件是经国务院批准发布的,具有行政法规效力,可以作为行政机关实施行政处罚的依据。


(国办函〔1997〕54号 一九九七年十月二十八日)


公安部、国家工商局、海关总署:
国家工商局《关于利用假发票、假证明申领了汽车牌照而无合法手续的汽车查处问题的请示》(工商公字〔1997〕第87号)收悉。经国务院领导批准,现函复如下:
一、对利用假发票、假证明以及其他非法手段申领了汽车牌照而没有合法手续的进口汽车,应视为“无进口证明”的进口汽车。
二、根据国办发〔1993〕55号文件的规定,对“无进口证明”的进口汽车,公安、海关、工商行政管理机关应依法进行查处。
三、各执法部门在查处前,应先提请汽车牌照原发放机关或其上级管理机关吊销牌照后再处理。请公安部会同国家工商局、海关总署制定具体办法。
四、公安交通管理部门要进一步提高鉴别能力,防止利用假发票、假证明和其他非法手段冒领汽车牌照。



1998年1月14日
关键词: 劳动者 劳动抗辩权 劳动请求 劳动指示
内容提要: 劳动抗辩权是指劳动者享有的在劳动关系运行过程中拒绝用人单位的劳动请求或劳动指示的权利,在性质上属自力救济权。我国对劳动指示权抗辩的直接法律规定主要在劳动保护法中,不过在劳动立法中却没有针对劳动请求权抗辩的规定,《合同法》可以提供此种法律依据。实践中,劳动抗辩权行使会遇到一些障碍,应有针对性地予以克服。劳动抗辩权是保护劳动者生命健康权的最佳方式,具有效率高且成本低的优势,其行使效果表现为暂停提供劳动,但一旦抗辩事由消失则劳动关系又恢复到正常状态。


一、劳动抗辩权的内涵及其意义分析

劳动抗辩权是指在劳动关系运行过程中,当用人单位不履行或不能履行工资支付义务,以及其发布违法或违约的劳动指示时,劳动者拒绝用人单位的劳动请求或劳动指示的权利。劳动合同成立后,劳动者的主要义务是让渡劳动力使用权,就是将自己的劳动纳入到用人单位的组织管理体系中,并在劳动过程中遵从用人单位的劳动分配与安排。然而,若用人单位不履行或不能履行工资支付义务,以及其劳动指示违法或违约,劳动者为保护自己的财产权和人身权,依据法律规定,可对用人单位的劳动请求或劳动指示予以拒绝。

对于劳动抗辩权的内涵,可从如下几个方面理解:(1)劳动抗辩权的抗辩对象包括劳动请求权和劳动指示权。“雇主地位法律上最主要的意义,在于对受雇人之‘劳务请求权’以及‘指示命令权’”。[1]作为劳动力使用权的购入者,用人单位依据劳动合同的约定对劳动者享有劳动请求权;在劳动关系建立后,[2]作为生产经营的管理者,用人单位可对劳动者行使劳动指示权。劳动抗辩权既是对劳动请求权的抗辩权,也是对劳动指示权的抗辩权,不过,该权利行使的外在表现都为暂停向用人单位提供劳动。(2)劳动抗辩权的权利主体为个体劳动者,而不包括工会。劳动抗辩权与工会罢工权的行使都表现为拒绝向用人单位提供劳动,然而,罢工行为“通过斗争法的手段只能解决规范方面的纠纷,即所谓利益争议,而不能解决权利争议”;[3]而劳动抗辩权行使的目的是对已确定的法定或约定权利予以救济,因而,劳动抗辩权不包含罢工权,其主体不包括工会。(3)劳动抗辩权属自力救济权。就行使效果看,劳动抗辩权不同于获取劳动报酬权、获得安全卫生保护权、休息权、社会保险权等源权利,它是源权利的救济权。然而,劳动抗辩权作为救济权,又与提起劳动争议解决权不同,它的行使不依赖其他组织或个人的介入。(4)行使劳动抗辩权并不中止劳动合同。劳动合同中止是劳动者在服兵役、因犯罪被暂时羁押、被借调等期间,双方当事人暂停行使和履行劳动合同中的主要权利和义务。在行使劳动抗辩权的情况下,劳动关系仍处于运行状态,只是劳动者暂停提供劳动,而用人单位如对于抗辩事由的产生有过错,其工资支付义务仍需履行。(5)用人单位的对应抗辩权受到严格限制。如按我国《合同法》中有关延时抗辩权的规定,在劳动者不履行或不能履行劳动给付义务的情况下,用人单位可拒绝其工资支付请求。然而,劳动立法对用人单位实行义务本位,并且用人单位能够运用规章制度约束劳动者,纠正不利于己的行为,因此,除非劳动者故意不履行劳动给付义务,用人单位不能对其工资请求权提出抗辩。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]304号)就规定,在劳动者患病或非因工负伤治疗期间,用人单位仍需向劳动者支付病假工资。

除体现公平原则外,劳动抗辩权还具有如下特殊意义:其一,用人单位享有劳动力的使用权,但劳动力是以人身为载体的,对劳动力的不当使用就可能危害到劳动者的生命健康,而通过公权力介入的权利救济方式一般是事后的。当用人单位不能提供安全健康的工作环境时,劳动者服从劳动分配与安排就意味着置其生命健康于险境,可能会因此遭受不可逆转的人身损害,在此情况下,拒绝劳动指示便成为劳动者保护自身生命健康权的最佳方式。在美国发生的维古尔·迪母尔和汤马斯·康沃尔诉惠而浦公司案中,法院判决惠而浦公司败诉的理由是:美国《职业安全和健康法案》中的雇主“一般义务”条款规定,雇主应为每一个雇员提供一个工作场所,使其免受死亡和重大人身伤害的威胁。健康署调查员不可能随时出现在每一个工作场所以执行该条款,因此,每一个员工都有权对存在的危险作出诚实的判断。[4]其二,与提起劳动争议处理程序相比,以行使劳动抗辩权的方式实施权利救济,具有效率高成本低的优势,这点对于劳动者来说是极为重要的。其三,一些用人单位之所以置劳动法规定于不顾,就因为我国劳动立法存在着某些缺陷,特别是法律责任偏轻使用人单位的违法成本较低,用人单位可通过违法用工获取不当利益,而劳动抗辩权的行使是对用人单位违法用工的直接抵制。其四,现实中,我国地方政府仍普遍存在着片面追求经济增长的倾向,侧重于保护资本的利益,或多或少忽视了对劳动者权利的保护。劳动抗辩权是自力救济权,其行使并不直接依赖政府的介入,因而能够部分地弥补在劳动者权利保护中所存在的地方政府缺位甚至错位的不足。其五,虽然我国《劳动合同法》对于劳动者规定了较为宽松的单方解除劳动合同条件,只要用人单位违反法定或约定义务而损害劳动者重要利益的,劳动者一般能够依该法的规定单方解除劳动合同,从而可以摆脱劳动合同的约束,但是,在就业形势严峻的情况下,对于普通劳动者而言,解除劳动合同本身无疑是一把“双刃剑”。劳动抗辩权制度使劳动者能够在暂停向用人单位提供劳动的同时无需解除劳动合同,一旦抗辩事由消失劳动关系又恢复到正常的运行状态。

二、劳动抗辩权行使的法律依据

如前所述,劳动抗辩权的抗辩对象包括劳动请求权和劳动指示权。劳动请求权表现了劳动关系的平等性和财产性方面,属债权请求权。由于劳动给付义务是手段上的义务,而非结果上的义务,用人单位基于对劳动力的具体使用而拥有劳动指示权。劳动指示权表现了劳动关系的隶属性和人身性方面,属对劳动行为的管理权。劳动指示权的存在使劳动者的意志自由受到限制,但是,劳动者不是处处言听计从的被奴役者,可独立地思考和判断。在劳动指示违法或违约的情况下,除法律另有规定外,劳动者可以拒绝服从。对劳动指示权抗辩的事由,应是劳动指示本身违法或违约。这与对劳动请求权抗辩的事由不同,它是用人单位不履行或不能履行劳动合同的对价义务,与劳动请求本身是否违法或违约并无直接关系。当然,劳动指示权对劳动请求权有逻辑上的依存关系,如劳动者对用人单位的劳动请求权进行抗辩,拒绝让渡其劳动力的使用权,那么,用人单位的劳动指示权就不会存在;反之,劳动者可能在同意向用人单位履行劳动给付义务的同时,却拒绝其违法或违约的劳动指示。由于劳动请求权和劳动指示权都源于劳动合同约定或法律规定,劳动抗辩权作为抵制这两项权利的权利,其行使必须有明确的法律依据。

(一)对劳动请求权抗辩的法律依据

我国劳动立法没有针对劳动请求权抗辩的规定。不过,我国《合同法》在第66至68条规定了合同履行中的延时抗辩权,包括同时履行抗辩权、不安抗辩权及后履行抗辩权等。虽然我国劳动合同立法相对独立于民事合同立法,但劳动者仍然可依据这些规定行使劳动抗辩权,理由如下:

劳动合同最初由民法进行调整,属于雇佣合同。后来,国家为实现实质平等而对这种合同关系进行了必要的干预,使劳动合同从民事合同体系中分离出来。不过,国家干预只是矫正当事人力量对比的不平衡状况,并非要完全改变劳动合同的私法性质,劳动合同仍然是当事人意思表示一致而成立的契约,与雇佣合同在原生状态下是相同的,因而,劳动合同只是民事合同的特殊形式。[5]劳动合同法与民事合同法的关系,应当属于特别法与一般法关系。对于劳动合同法没有规定而民事合同法有规定的事项,在不违反劳动法基本原则和精神的情况下,可以适用民事合同法的规定。[6]而从劳动关系中的权利义务结构来看,在劳动力市场化的前提下,基于劳动合同所建立的劳动关系,就是一种以劳动力使用为客体的双务合同关系,其中,用人单位负有工资支付义务,而劳动者负有劳动给付义务,这两种义务呈对价关系,即一方的义务相对于另一方便是权利。这种权利义务结构符合我国《合同法》所规定的行使延时抗辩权的基本要求。另外,从法理上讲,劳动抗辩权的行使既符合民事合同法所要求的公平原则,也利于劳动者权利保护这一劳动法主旨。

值得注意的是,在劳动关系运行过程中,劳动者通常负有先为劳动给付义务。如用人单位丧失工资支付能力或有丧失工资支付能力之虞,劳动者可按我国《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权。不安抗辩权的行使只与用人单位的工资支付能力有关,而与其主观是否有过错无直接关系,不过,如用人单位为逃避工资支付义务有转移财产和抽逃资金之类行为的,不管实际是否达到目的,都可被视为已丧失或可能丧失工资支付能力,劳动者就能够以此为由行使不安抗辩权。当然,由于劳动合同是继续性合同,工资是按期发放的,如《工资支付暂行条例》就规定工资可每月支付,也可按周、日或小时支付,那么,在一个支付周期结束后,在被拖欠工资的情况下,除非用人单位按法律规定的程序和条件延期支付工资,劳动者可按《合同法》第66条的规定行使同时履行抗辩权;如用人单位因经营困难而拖欠工资的,在用人单位不能提出有效解决措施的情况下,劳动者既可依据《合同法》第66条的规定行使不安抗辩权,也可按《合同法》第68条的规定行使同时履行抗辩权。

这里要说明的是,在劳动关系中,用人单位所负有的其他义务,如劳动保护义务,无论源于劳动合同的约定还是法律的规定,与劳动给付义务之间都不呈对价关系,因而,当用人单位不履行或不能履行这些义务时,劳动者不能适用《合同法》第66至68条的规定对其劳动请求权进行抗辩。

(二)对劳动指示权抗辩的法律依据

在我国,对劳动指示权抗辩的直接法律规定主要在劳动保护法中。国务院1987年颁布的《尘肺病防治条例》第14条就规定:“作业场所的粉尘浓度超过国家卫生标准,又未积极治理,严重影响职工安全健康时,职工有权拒绝操作。”我国《劳动法》第56条则明确规定:“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行。”这里的“违章”是广义上的,包括违反有关劳动保护方面的法律、法规、规章及规定等。“强令冒险作业”通常是指用人单位采用各种逼迫手段要求劳动者从事危险性较大的作业。除此之外,我国的《劳动合同法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等也都作了类似但内容更为具体的规定。

加班加点事关劳动者的健康,和许多国家一样,我国工时立法对加班加点进行了严格控制,规定了加班加点的条件和程序。对于用人单位违反这些规定指示劳动者加班加点的,我国《劳动法》并没有规定劳动者是否可以拒绝服从,然而,原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定:“企业确因生产经营需要,必须延长工作时间,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。”

另外,劳动指示权作为用人单位对于劳动行为的管理权,易于被滥用。用人单位可能要求劳动者从事法律明令禁止的事项,如安排劳动者生产违禁产品;也可能对劳动者的工作安排明显不符合劳动合同的约定,如向劳动者提供的并非是双方约定的工作岗位。对于前者,劳动者应当依据有关法律的禁止性规定予以拒绝,而对于后者,属用人单位的劳动指示违约,除法律另有规定外,劳动者可以拒绝也可以接受。

三、劳动抗辩权行使的主要障碍

在实践中,劳动抗辩权行使会遇到如下主要障碍:

(一)特定劳动关系的利益化。在理想状态的劳动力市场中,劳资双方根据各自所需进行竞争性的双向选择,任何特定劳动关系都具有可替代性,因此,特定劳动关系的解除或终止不会给劳动者造成明显的利益损失。然而,在当前劳动力供求严重失衡的情况下,工作岗位成为一类稀缺资源。对于普通劳动者来说,既存的特定劳动关系本身就是重要利益,是财产利益,也是精神利益,这使劳动者对特定劳动关系有着很强的人身依附性。劳动抗辩权的行使容易使劳动者与用人单位形成正面冲突,从而在双方之间造成难以消除的心理隔阂。而“劳动契约除财产法上意义外尚有劳雇双方人格信赖关系。”[7]一旦双方的信赖关系不复存在,劳动关系自然很难维持下去,虽然劳动者可获得经济补偿金或赔偿金,但不足以弥补因失去特定劳动关系而受到的实际利益损失。

(二)劳动者服从心理的固化。在计划经济时期,我国企业实行完全行政化的运行模式,企业成为政府的附属物,代表国家行使对劳动者的管理权,其作出的管理决定对劳动者有着极强的约束力。行政化劳动关系的长期存在,使我国劳动者畏惧并习惯于服从管理权威,对用人单位的指令有绝对遵守的心理定式,任何所谓“叛逆”的想法即使是正当合法的,也会遭到本人内心的强烈抵制。虽然,随着劳动力市场化的推进及劳动关系契约化的发展,劳动者自主意识不断成长,但是观念更新需要有个循序渐进的长期过程,其常常滞后于实践的变化。

(三)劳动者的信息获取能力不足。劳动抗辩权作为自力救济权,其行使过程中没有其他组织和个人的介入,需要由劳动者本人获取有关准确的事实信息,并在此基础上结合法律的规定进行分析判断。然而,用人单位的生产经营信息十分复杂,在违法或违约的情况下,用人单位势必会设法隐匿不利于已的信息,而劳动者作为被管理者获取信息的能力又明显不足。

(四)劳动指示权具有扩张性。如前所述,劳动合同具有不完全性,在许多情况下,劳动的具体内容无法由当事人事先约定,要由用人单位因时因地安排;并且,对于不同劳动者所提供的劳动,需要用人单位进行优化组合以提高生产效率,法律允许用人单位在一定范围内自主支配劳动力,因而,劳动指示权具有一定程度的扩张性。劳动指示权的扩张性,一方面使用人单位能够运用管理手段阻碍劳动抗辩权的行使,另一方面使劳动指示违约或违法与否的界限在一些情况下难以分辨,这样,劳动者对劳动指示权进行抗辩有时就会面临较大的法律风险。

四、劳动抗辩权行使的法律效力

劳动抗辩权是劳动者可依法享有的一种权利,其行使并非是违法或违约,无需承担违约等法律责任,用人单位也不能据此解除劳动合同。[8]此即劳动抗辩权行使所产生的基本法律效力。具体而言,在劳动关系运行过程中,如果没有劳动抗辩权,劳动者对用人单位的劳动请求或劳动指示的拒绝原本都会构成违法、违约或违纪,但因为有劳动抗辩权的存在,拒绝行为就得到法律的肯定而不承担法律责任,用人单位也不得对劳动者采取任何报复性措施。我国《劳动合同法》规定:“劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业的不视为违约”,而《安全生产法》则规定:“对于拒绝违章指挥、强令冒险作业的劳动者,用人单位不得降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。”我国《职业病防治法》将拒绝“违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业”作为劳动者享有的职业卫生保护权之一,并规定:“因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与劳动者订立的劳动合同的,其行为无效。”